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读谢望原教授《谨防刑法过分工具主义化》有感

时间:2020-06-02 17:32:16

摘录原文:“刑法过分工具主义化在立法上表现为过度犯罪化,在刑事司法上则表现为司法裁量权与解释权的过度扩张。防止刑法过分工具主义化的基本策略是,立法上坚守刑法乃最后手段立场,司法上彻底贯彻执行罪刑法定原则以及严格限制刑法解释。”

  谢望原教授用贯彻罪刑法定和严格刑法解释来破题,这两个方法很多刑法学人都有用。当代刑法学界的三大巨擘张明楷教授、陈兴良教授和周光权教授,在数次演讲中也时不时提到这两个手段。

  实际上刑法适用的绝大部分问题都可以用这两个手段来解决,关键如今是罪刑法定的内涵和刑法解释的标准本身也并没有足够的细化,所以这两个手段的实务指导意义始终有限,但好在至少这种理念在学界已逐步普及。

  当然,这篇文章的优点很明显,一在于内容的丰富,二在于文中的理论和实务真正做到了浑然一体又互相观照。

  实际上防止刑法扩张的手段是遍布于刑法各种理论之中的。罪刑法定是核心(里),刑法解释是手段(表)。

  刑法扩张的其中一个表现就是将一般违法行为纳入刑法评价机制。但实际上每一种法的边界在哪里本来就是有争议的,也就是相对于现在所言的“刑法的扩张”,实际上原先的范围是否过小也很难说。如果认定原来的过小,那么实际上“刑法的扩张”也就是恢复到正常的范围而已。

  所以任何脱离犯罪构成框架和要件要素来分析刑事案件的行为都是在耍流氓。而如果只是对犯罪构成框架和要件要素有争议,而这个争议在理论上早就已经解决,在实务中也有通行做法,那么实际上不存在真正的刑法扩张问题,而是解释、运用刑法的人对解释权、实施权的扩张和滥用。

  谢望原教授文中所言的谨防过分的“刑法工具化”是与法哲学中“人非工具”的理念一致的,文章隐晦地点明了这样一个观点:谨防刑法沦为他人权力扩张的工具,禁止人肆意解释刑法和践踏罪刑法定原则的行为。刑法和钱一样,本身无善恶,只看造Ta的人如何,用Ta的人如何。

  法治与人治实际上无法真正切割,因为法来源于人,借人的手实施,又实施于人,法治即“有法的人治”,我们真正应当思考的不仅是什么样的法才是真正的“善法”,还要思考什么样的人才是真正能用好“善法”的人,才能真正做到“明法善治”。

  注4:《谨防刑法过分工具主义化》一文原载《法学家》2019年第1期。