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关于“过度刑法化”的探析

时间:2020-06-02 17:30:36

对群众而言,与其批判“过度刑法化”,不如想方设法规避犯罪。而法官的良心,体现为无论立法上是否“过度刑法化”,都坚持在不违法的前提下秉持公义做事,坚持刑法的基本原则。

  立法上入刑和司法上入罪是两方面,立法上入刑只代表有了入罪可能,所以需要防范的风险又多了一种或者一些,并不代表直接构成犯罪。所以在有入罪可能的前提下,如何有效规避被司法入罪才是重点。

  用刑法的术语来表达,“入刑”对大多数人而言多了抽象危险,但大部分人还没有这方面的具体危险或者具体危险还没实现。所以最关键的是如何预防具体危险产生或者实现。

  很多行为如果确实是“过度刑法化”,那这种形势至少较长一段时间内很难被扭转。因为立法的滞后性是普遍存在的,而废除法律比制定法律要难得多(毕竟有时候司法解释可以很快出台),所以即便对某个法律条款,学界存在是否“过度刑法化”的争议而希望废止,并且该条款真的存在废止可能,废止也肯定不是一朝一夕的事情。

  很明显,很多看似“过度刑法化”的条款之所以出现,并不是刑法自己出了什么问题,而是立法者认为需要刑法去做这样的事。

  也就是说大环境发生了变化,导致立法者认为这些行为存在刑法介入的较大可能乃至迫切需要。这些行为,即便看起来并不是很严重,立法者要用刑法去规制它们也是有各种理由的,不在其位者对此很难给出准确的评价。

  很多人仅仅站在单个普通公民的角度去考虑问题,会觉得部分行为根本没有达到需要动用刑法去规制的程度。毕竟刑法是极为严苛的法律,一旦被定罪,很多领域就会对其“终身禁入”;即便没有被定罪,在看守所里呆一段时间也并不好受,可能一生都会留下阴影。

  但立法者必须从更宏观的层面去考虑问题。在众多立法目的中,维护社会稳定是很重要的一点。正如许多细小的水流可以汇聚成大海,众多的不和谐行为如果“量”足够大,也很可能对社会秩序造成极大的不良影响。

  为什么个人的想法和立法者的想法有时会存在较大的偏差?因为普通群众很少考虑到社会的“量”的问题。譬如,醉驾为什么要普遍入刑?侵犯公民个人信息为什么要普遍入刑?立案的标准为什么这么“低”?

  涉嫌醉驾的人和侵犯公民信息的人经常性地并不认为自己的行为对社会造成了很大的危害。(包括一些普通经济犯罪的当事人也是。)

  是的,这些人单个人没有。但是他们这个“群体”有,而且你们这个“群体”“行为”和“危害”的“量”足够大。很抱歉,你们成功地引起了刑法的注意。

  正如蚍蜉无法撼树,但千里之堤却可毁于蚁穴。单只的蚍蜉不会让大树担心,有众多蚂蚁来来往往的蚁穴却会让千里之堤“恐慌”。

  我曾经办理过一个省公安厅督办的侵犯公民个人信息罪的专案,案涉人员有一百多人,而我的当事人是最后没有被移送审查起诉的2%-3%中的“幸运儿”。家属认为自己的亲人所做的事情危害性并不很大,不明白为什么会一开始会被认为“涉嫌犯罪”,其怀疑刑事立法的标准是不是有点过低。

  但是从立法者的角度来看,其首先要考虑的是,这么多人侵犯公民个人信息,真的不需要普遍立法,“门槛”稍微放低一些,以此来威慑群众,让他们不要去侵害相关法益吗?

  这就要讲到立法的普遍性了。

  从上述分析中可看出,被刑事立法规定为犯罪的事情都是具有普遍的社会危害性的,但其中有些仅就罪名来看,入罪并没有直接要求“情节严重”。“情节严重”可以作为加重情节,但不能据此反推说“不具有严重情节”就不能在立法上被规定为犯罪。

  但是,《中华人民共和国刑法》第十三条又同时规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这一“但书”条款说明在立法的“危害性”判断之外,还存在司法的“危害性”判断。

  也就是说立法上规定为犯罪的,司法上仍然存在出罪的可能。(部分人士可能认为这是立法上的除外规定,与“都是犯罪”的规定在逻辑判断上是并列顺序而非先后顺序。)

  出于保护相关法益的需要,立法更侧重于打击具有“普遍危害性”的行为;而出于保护人权的需要,司法更侧重于打击具有“相当危害性”的行为。但立法的判断先于司法的判断。这就能解释为什么有些人真的做了某些触犯刑法的事情,被刑事立案、被抓捕之后仍然能被释放。

  一般情况下,刑事法律体系的运转模式是:先看群体再看个人,先“兜底”再“排除”,先用一般规定判断再用“但书”规定判断。以此来保证能够维护相关法益,又能够保障人权;既不放纵犯罪,又不冤枉好人,达到一种可持续的动态平衡。

  而至于有些真的没有做某事而只是因为“不知道怎么地”就有了“犯罪嫌疑”被抓进去的后来又被放出来的,不是通过刑法中的判断个人行为社会危害性的“但书”出罪和刑事诉讼法上的“证据不足”出罪的,实际上真的只占很小一部分。

  从乐观的角度来说,这些人为配合国家维护社会稳定和安全的行为,尽了公民的义务,自己还是要安慰一下自己,给自己发张好人卡;从不那么乐观的角度来说,这些人可能有些“倒霉”,平日还是需要更加注重风险防范。“倒霉”之人,更需谨慎。

  能够被立法规定为犯罪的,都是所有的这类行为集合起来的“社会危害性”足够大的。而能够被司法出罪的,都是单个人的行为“社会危害性”不够大。

  从同一逻辑出发,也容易解释为什么大家实施的行为看似都一样,共同犯罪就是比同类的个体犯罪的刑罚要重。

  可以对比一下“四个人一起偷一万块”和“一个人偷了一万块”的场景。四个人要分赃,其实每个人所获的赃款肯定是少于一万块的,但是在刑法的规则判断中,在这四个人都是主犯的前提下,他们的罪责却很可能比后者中这单独拿了一万块的人要大。

  犯罪是对刑法的违背。

  假设我们把刑法想象成一个人,Ta会认为一个人违背自己、伤害自己,更让自己难受还是四个人这样做更让自己难受?相较之下,Ta会认为前者还是后者更应受惩罚?

  有时候,群众之所以迷惑,是因为混淆了立法上入罪和司法上入罪的标准,判断的逻辑发生了次序的偏差,试图在立法层面判断个人的行为。不是的,刑事立法判断的是“群体行为”要不要受刑法规制。在进行了这一判断之后,刑事司法才会在立法的基础上,在“群体行为”上再单独判断“个体行为”。

  立法和司法的衔接总体来说还是顺畅的,不顺畅的实际上是更加隐蔽的“普法”环节。现阶段立法之后,如何做好普法工作是很大的问题。现阶段,普法主要靠案例,但普法最好不要靠案例。因为案例都是“前车之鉴”,覆灭了的前车太多,对于还在行使中的车辆来说也并不完全是好事。

  如果说新的法律会加重普通民众的恐慌,大概率不是立法出现了问题,而是普法出现了问题。一般来说,“不满”可能是立法层面的问题,而“恐慌”主要是普法层面的问题。

  当然,总体而言,禁止性法律条款越多,给人造成的潜在的压力就越大。从理性的角度讲,还是希望立法技术能够不断提高,臻于至善;希望立法理念能够不断更新,日趋合理,以保持社会稳定和群众幸福感的平衡。

  现在比较好的一点是,每次出台新的司法解释,很多法学界人士都会自动去解读,大部分情况下官方也会接受媒体的采访,对其中的重点内容释义,媒体会通过各种方式传播。总体来说这是法治的进步。

  但反过来说,主动去接触、去理解新的司法解释的仍然绝大部分是法律界人士。这种去看释义、去研究的行为,很大程度上仍然是法学界人士的“圈地自学”。所以更深入群众的更直接的普法,或许对群众来说才是真正有效的。

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