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今天的行政处罚和明天的刑事案件

时间:2020-06-02 17:30:06

       近两年有一个热点是垃圾分类。时不时会出现某单位因为垃圾分类做得不到位而遭受行政处罚的新闻。

  很多人都觉得猝不及防,垃圾分类来得太快就像龙卷风?

  预警也是有的。可惜的是很多人并没有意识到。至少从2017年开始,新闻联播内谈及环保问题的新闻内容大幅度增多,就是其中一个预兆。很多事情早有预兆,但只有关注的人会知晓。不关注的人知晓的时候,或许就是被通知的时候。

  扫黑除恶、扫黄打非等专项行动也是一样。

  在日本,垃圾分类的相关法律规定非常严苛。根据《废弃物处理及清扫法》,违法投放垃圾最高可判处5年以下有期徒刑或罚1千万日元。公司垃圾处理不好,最高可罚3亿日元。

  我国以后会有这样一条罪名吗?不确定,但能确定的是,刑法中很多罪名规定,脱胎于行政法中行政处罚的规定。

  所以现行的行政法中应当还有一部分规定,有可能在将来出现对应的刑法罪名。正如每次考完老师都可能会对考得不好的同学说“没关系,你们还有很大的上升空间”一样。我国的刑法规制还有很大的拓展空间。而比较巧的是,环保刑法正好是十八大以来的热点。

  从第一部刑法出台到现在,刑法罪名越来越多,若加上层出不穷的刑法解释,可以说刑法的边界无时无刻不在拓展。所以不能掉以轻心。

  国外已经有国家将这些行为列入刑法规制并且采取的措施也行之有效。这一点意味着,如果有一天国家想动用刑法来处理这些事情,甚至连依据都不用太费劲找。

  有兴趣的可以去对比一下《中央企业合规管理指引(试行)》和美国司法部刑事局于2019年4月30日出台的新版企业合规指南——《企业合规程序评估》,就知道中间的差距以及我国在合规尤其是刑事合规方面的提升空间。

  很多人会说:“没关系,新法条出台到时候我再改。”这其实是比较有毒的一句话。

  如果他们知道什么叫积重难返。

  很多事情就跟做人工智能一样,事情越到后面会越来越不受控制。一个搭建好了的体系,牵一发必然动全身。届时抱着这种想法的很多企业就会处于一种进退两难的境地:无论怎么改,都有显而易见的尖锐的利益冲突。即便有心改正,也无力回天。

  这正如小孩子有毛病,要纠正还是相对容易的,等孩子长大了再纠正,就难了。而正如王朝到了末期,沉疴又岂是一下子能祛除的?每一个末代君王都曾经想要力挽狂澜,但以后来人的角度去看,失败的序幕都早已在好久之前拉开。

  对企业合规而言,刑行交叉问题是较为难以把控的领域。实施同样的行为,为何有些人遭遇牢狱之灾,有的人却可以“花钱消灾”?背后的逻辑是怎样的?刑事可罚性的边界如何确定?在实践中又受到哪些因素的影响?如非专业法律人士,必然无法对上述问题给出较为令人满意的解答。

  行政处罚一般都是敲山震虎,如果不按照行政机关的要求去做,那下一步行政机关还可以选择将案件移送司法机关,交由刑法制裁。

  虽则正如陈瑞华教授《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论》一文中所言,行政证据不应和刑事证据标准混同,但就如今的司法实践来看,行政证据基本上确实都可以用于刑事案件,因此行政案件是进可攻可守的一类案件。

  因此行政机关动用处罚而不是强烈要求刑事立案,很可能并不是基于慎刑的思想,而是基于行政机关在某些案件中的职权主导性,是行政机关和司法机关就彼此权限协调后的结果。

  譬如大家耳熟能详的冰冰事件。

  依据《中华人民共和国刑法》第二百零一条的规定,由于范冰冰(的企业)属于首次被税务机关按偷税予以行政处罚且此前未因逃避缴纳税款受过刑事处罚,上述定性为偷税的税款、滞纳金、罚款在税务机关下达追缴通知后在规定期限内缴纳的,依法不予追究刑事责任。超过规定期限不缴纳税款和滞纳金、不接受行政处罚的,税务机关将依法移送公安机关处理。

  严格来说,税务文书中没有《税务追缴通知书》。纳税被检查出少缴或不缴税款的,需要追缴税款的,适用《税务处理决定书》。纳税人欠缴税款,税务机关责令限缴纳,适用《税务事项通知书》。在税务强制执行前,催告当事人履行税务决定,催缴税款、罚款,适用《催告书》。

  那么,税务机关下达追缴通知,在法律上是“应当”还是“可以”?

  立法上,这个问题没有明确答案。

  而司法实践上,通过咨询税务机关的朋友,得到的结论是:一般情况下都会先给机会。

  张明楷老师在《逃税罪“不予追究刑事责任”如何理解和把握》一文中写道:

  刑法第201条第4款的规定,大体上是基于刑事政策的理由。《关于〈中华人民共和国刑法修正案(七)〉(草案)》的说明》指出:“考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序,保证国家税收收入,……较好地体现宽严相济的刑事政策。”

  “一方面,……表明其再犯罪的可能性减小乃至消失,因而特殊预防的必要性减小乃至消失,没有以刑罚予以预防的必要。

  另一方面,处罚逃税犯罪,是为了保障国家的税收。刑法第201条第4款的规定,有利于税收的增加。这是因为,如果行为人补缴应纳税款、缴纳滞纳金并受到行政罚款后,依然被追究刑事责任,那么,就会促使行为人想方设法不补缴税款、不缴纳滞纳金和不接受行政罚款,这样,国家的财政收入反而会减少。”

  通俗一点说,税务机关放冰冰一马或许是基于以下考虑:

  一来倘若行政机关直接把冰冰送到警局刑事立案这个事情就不归税务机关管了,后续冰冰是否会交税金和罚款税务机关是不清楚的也比较难管。

  二来刑事立案后还可能出现其他会消耗冰冰资金的情形,税务机关这边收取的税金和罚款是否有事实上的优先权也难说。

  (基于上述两个原因,为了税金和罚款这个首要目的,税局会倾向于先给一次机会。)

  三来冰冰还能继续创收而且创收能力还比较强,税金和罚款以及今后的应缴税款(可期待性)还比较高。这就像如果高富帅老公出轨老婆有可能还会给机会,毕竟还有利用价值。

  四来经过先刑拘一轮、敲打一番之后冰冰应该长记性了,以后偷逃税款的可能性降低,毕竟“免死金牌”已经用完。

  五来在随时可以动用刑法制裁冰冰的前提下,行政机关的实际裁量权很大,这就导致没有首先考虑动用刑法的必要性。

  不知道大家有没有那种喜欢用拉黑来威胁你的朋友。

  喜欢说拉黑的人其实是基于两种心态:一是控制他人行为的心态,也就是你会怕我拉黑你,所以你要服从我,按照我的意愿做事。二是控制彼此关系的心态,也就是我拉黑你之后哪天你想明白了或者我不那么厌恶你了,我还可以把你从小黑屋放出来。如果你想不明白或者我还是厌恶你,你就继续在里面呆着吧。

  所以拉黑看似是给被拉黑的人机会,但最重要的是给自己反悔的机会。删除就不是了,删除是一种不想给彼此留机会的做法。

  通过对合规内容的学习以及对生活的感知,我发现行政处罚就像是拉黑,刑法规制就像是删除。有选择权的人当然可以既可以选择拉黑也可以选择删除,有时就在一念之间。

  拉黑有给机会的一面,另一面是控制。所以即便没有被“删除”,被“拉黑”之后的日子也必然不好过。

  所以不要犯傻,去相信现在先赚钱以后再合规的鬼话。正如时代抛弃你,连声招呼都不会打,到了法律法规更加健全的时候,再去处理合规问题,也许就已经来不及。现在,很多公司不是不想合规,但问题还没改正,警车或许已在路上。

  很多人找到律师说要做风控的时候,基本上已经到了风险没办法控制的时候。需要强调的是,虽则风控与合规对企业规避风险、正常运营而言作用巨大、意义重大,但风控与合规并不是万能的,至少有些事情,在后期是没有或只有很少合规余地的,基本上只能事发后辩护。

  这就像病入膏肓,只能做手术,体检吃药是没办法治疗的。

  譬如做传销的当事人,总是在资金链濒临断裂的时候找到律师,希望做风控和合规,将产业合法化。这个时候如果合规,资金链马上会断,下线一定会蜂拥而上;如果不合规,也马上没钱赚,而且风声很紧,“邻居”已经出事了,很可能马上轮到自己。骑虎难下,进退两难,莫过于此。

  最心痛不是爱得太迟,而是找律师太迟。

  因此,晚一日不如早一日,别人责令不如自己主动。今日的垃圾分类,或许就是明日的企业合规。

  基于上述原因,今日之事今日毕,合规请从今日始。

广州刑事律师网,林子淇律师咨询电话:138-2220-6068(微信同号),办公地址:广州市天河区珠江新

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