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新型业态与刑事合规——向公检法要“民事思维”

时间:2020-06-02 16:22:07

新型业态很容易在不知不觉中触犯刑事风险。因为人对自己不熟悉事物的第一反应便是怀疑,办案机关也一样,由办案人员组成的法律评价系统也一样。

  如果有人想从事新业态行为,最好先做刑事风险评估。赚大钱的方法不一定都写在刑法里,但刑法似乎天生不喜欢让人轻松地赚大钱。以防万一,想赚大钱的时候还是要先看看刑法是否反对或可能反对。

  律师必须以比公检法更严格的要求去审查客户的刑事风险。这就像平时卷子难都能考到90分,不出意外,卷子简单的时候是不会考太差的,卷子难那也只不过和平时差不多;如果平时给的卷子就很简单,哪怕拿100分又怎么样呢,大考一定不行。

  作为律师,很重要的一点是:不能为了讨好客户说谎。行就是行,不行就是不行,好就是好,差就是差,还能提高就是还能提高,还能改正就是还能改正,无能为力就是无能为力。

  目前,对合规感兴趣的律师还要推动建立与企业合规有关的刑事激励制度,这个制度就类似于自主招生加分。企业都是要忙着赚钱的,在不给甜头的前提下,若不是被逼无奈,谁花大精力搞刑事合规?希望有关部门谨慎考虑,推广刑事合规,这样大家都能减少工作量,促进社会和谐。

  而且我非常建议建立刑事合规计划审查备案制。在这种制度设计下,企业的刑事合规计划可以备案并经有关部门评估,如果评估通过,可以作为刑事诉讼激励的依据。而且这个计划要和律师年审、车辆年审一样每年更新,重新备案,以确保能跟上时代。怕泄露商业秘密的企业也可以选择不备案,那么只是说如果出事,得不到刑事宽免而已。赋予一定的选择权,让企业自主选择是否设置合规计划,是否备案。须知任何形式的协商本质都是原有的权利让渡与新利益之间的抉择或平衡,对于“原弱势方”来说,只有在利益平衡的前提下,新的制度才有可能建立。

  以电信网络诈骗为例,近年来,由于我国电信诈骗高发,最高人民法院先后出台了一些关于电信诈骗的司法解释,广东省高级人民法院也于2017年5月17日发布了《关于进一步加强电信网络新型犯罪案件审判工作的通知》,要求对电信诈骗违法犯罪案件从快从严审理。

  但适用上述解释和意见的前提是,无论什么样的刑事政策,都不能突破刑法的规定及犯罪构成,对尚不确定属于犯罪的案件,不应轻易定罪。而“从严”也并不是放低入罪标准,而是在确定某行为无疑属于犯罪的前提下,才可在量刑方面从严。

  部分经济领域的交易行为存在一定的瑕疵,但这是由我国在经济社会领域新业态发展过程中的曲折性而产生的,不一定属于违法犯罪,部分行为甚至很可能出现“暂时没有刑法条款能够规制”的“刑法空白”状态,所以强行在刑法里面“找能够沾得上边的罪名”就成为部分办案人员办理这类案件的惯性。

  但正如陈兴良教授在《法律科学》2019年第2期中所言:“避免公安机关插手经济纠纷的前提是正确区分经济纠纷和刑事犯罪。在能够正确区分经济纠纷和刑事犯罪的情况下,可以采取先刑后民。既然行为已经构成犯罪,就直接进入刑事诉讼程序,不能再进行民事诉讼。但对于那些一开始难以区分经济纠纷和刑事犯罪的案件,公安机关不能以先刑后民为由进行管辖,而是采取先民后刑的程序。即民事诉讼优先,在民事诉讼中发现犯罪,再移交公安机关处理。”

  有位前辈曾说,民事律师也需要具备一些“刑事思维”,这样才能更好地帮助客户全面防范风险。而实践中,由于大量新业态行为属于“陌生的”新事物,尚未被定性,在侦查阶段或许是难以区分经济纠纷和刑事犯罪的,这就要求公检法具备一些“民事思维”。这是非常难的,因为公安、检察官、较少处理民事案件的刑事法官(法院会轮岗,所以这类法官相对较少),尤其是公检,是很难有“民事思维”的,这是由他们长期办理刑事案件的客观现实决定的,这种情况非常难以扭转。

  但是,为什么在控告的时候,很多刑民交叉的经济类案件又很难被立案呢?尤其是个人去报案,很多时候会被以“这属于民事案件,请去找法院”来拒绝立案。

  请注意,这并不是因为办案人员真正动用了“民事思维”或“刑民结合的法律思维”去处理这些案件。请问相关人员说出“这属于民事案件”的时候,是真的完完整整地看过这个案件的材料了吗?拒绝立案的理由又是非常充分的吗?而报案人/控告人提供的材料,又足以在短时间内让办案人员看清楚材料里面的“刑事思维”吗?

  如果上述问题的答案都是否定或者不确定的,这很可能只是因为部分办案人员因为“不想思维”或者觉得“很难思维”所以干脆“不思维”而已,不是因为他们动用了“民事思维”。关于这个问题,我先前写有《控告的标准为什么和辩护的标准不一样?》一文,也可以看看。

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