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非法经营罪的出罪事由

时间:2020-12-21 22:19:05

 非法经营罪指违反国家专营专卖的规定,未经许可经营专营、专卖品,或非法经营证券、期货或者保险业务的,扰乱市场秩序、情节严重的行为。

  非法经营罪第(一)项规定的本质是违反了商品买卖领域的市场准入制度,第(二)项是对市场准入制度的间接违反和侵犯,原因在于此类文件是市场准入的依据和前提,第(三)项是对金融服务领域市场准入制度的违反,第(四)项重点为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

  其犯罪构成,根据三阶层理论,必须满足以下条件:

  一是构成要件符合性,即所发生的事实与刑法条文规定的内容相一致。

  二是违法性,即犯罪行为不仅要符合构成要件的行为,还必须是法律所不允许的行为。

  三是有责性,对行为人刑事责任能力、犯罪的主观故意或过失等作要求。

  非法经营罪要想出罪,必须是某一方面的构成要件,不满足阶层条件的要求。

  01是否违反构成要件符合性

  根据《刑法》第225条的规定,非法经营罪的基本构造包括违反国家法律法规规定、非法经营、扰乱社会秩序、情节严重。

  其中,“违反国家法律、行政法规规定”是非法经营罪的逻辑前提,也是非法经营行为具有刑事违法性的法律依据。如果没有“违反国家规定”,即不符合“构成要件符合性”,不成立非法经营罪。

  所以,如果一个行为并没有违反法律、行政法规的规定,而是违反了比国家规定位阶低的地方性法规、部门规章等,不构成非法经营罪。如下面一案:

  津丽检公诉刑不诉〔2018〕21号

  2017年1月至8月间,张某甲在天津市东丽区金钟街津亚物流对面路边,在无任何资质的情况下,利用牌照为津A****1号白色中型油罐车向张某乙、何某某、葛某某等人出售柴油疑似物,经营额共计人民币116575元。

  2017年8月23日,被不起诉人张某甲被公安机关查获,现场查获柴油疑似物520公斤。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,查获柴油疑似物中检出柴油成分。经公安部天津消防研究所测试,查获柴油闪点(闭杯)72℃。同日,被不起诉人张某甲经公安机关传唤到案。

  检察院认为,张某甲没有实施法律、行政法规规定的犯罪行为,不构成刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百七十三条第一款的规定,决定对张某甲不起诉。

  02是否违反违法性

  犯罪行为不仅要符合构成要件的行为,还必须是法律所不允许的行为。

  非法经营罪中的“非法经营”是指违反专营专卖许可的经营,是法律不允许的行为。但是,持证经营的“许可”性质是如何界定的呢?是法律授权性的许可,一经违反,即具有刑事“违法性”;还是一般性的行政许可,超出范围不宜按非法经营罪处理。

  从专营专卖法的立法目的和立法背景的角度考虑,专营专卖在一定时期有特殊作用,但如果认为一经违反即具有刑事违法性,是对法律的过度限缩解释,有扩张刑法适用之嫌。

  所以,如果一个行为虽然违反了法律、行政法规规定,但该规定未将此行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的要求,同时司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式的,不构成非法经营罪。

  同样,如果一个行为虽然违反了国家规定,并且该规定将此行为作“构成犯罪的……追究刑事责任”的要求,但刑事司法解释未将该行为明确解释为非法经营罪的行为方式的,也当然不构成非法经营罪——比如无照经营行为。如下面一案:

  津丽检公诉刑不诉〔2017〕27号

  李某某在天津市东丽区金钟街**村**厂宿舍大院的一仓库内,在未取得食品生产经营许可营业执照的情况下,冒用**酒厂生产许可资质从事玫瑰露酒的生产加工经营,后将生产的玫瑰露酒全部销售给天津市**加工企业。

  经国家轻工业食品质量监督检测天津站检测,李某某生产销售的玫瑰露酒符合食品安全国家标准的规定。

  检察院认为,李某某的行为没有犯罪事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定,决定对李某某不起诉。

  03是否违反有责性

  非法经营罪的主观构成要件是故意,行为人必须具有谋取非法利润的故意。

  如果行为人没有以谋取非法利润的故意,能够在主观层面否定行为人的主观恶性,则不构成非法经营罪。此时是否出罪要根据行为人的主观故意、刑事责任能力等“有责性”条件,并结合刑法社会危害性的本质特征进行综合判断。比如,由于被雇佣,未获利,且不懂法律、法规或者买卖经营许可证的,不应当以本罪论处。如下面一案:

  宁检一部刑不诉〔2020〕44号

  陈某某在缅甸与他人合伙开办“*烟厂”,所生产的香烟品种有多个品牌。

  其中2018年8月份陈某某向赵某某销售共计价值65000元的“*”牌香烟时,并不知道赵某某将购买的香烟在中国境内销售,而且香烟交付地点在缅甸境内。

  检察院认为,陈某某的上述行为没有犯罪事实,不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定,决定对陈某某不起诉。

  04是否扰乱社会秩序

  非法经营罪出罪的主要理由之一,是没有扰乱市场秩序,无损国家税收,不具有严重的社会危害性,即在客观层面否定行为的社会危害性。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定了非法经营罪扰乱社会秩序的情形,不在规定中的情形是为出罪情形。如下面一案:

  莱芜检公刑不诉〔2019〕21号

  王某某于2017年8月份,在明知其办理的临时烟花爆竹经营(零售)许可证(有效期为2017年1月1日至2017年2月12日)已过期失效的情况下,仍然联系烟花爆竹经营商甘某某(音)通过物流配货运输烟花爆竹1100余箱至王某某在**庄街道**村南一院落内租赁的仓库储存,王某某付货款现金6万元。

  后王某某多次将上述烟花爆竹销售300箱左右,剩余670余箱被公安机关当场查扣。王某某经公安机关电话通知主动到案,并如实供述了自己的罪行。

  检察院认为,王某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为,但犯罪情节轻微,具有自首情节,根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定,可以免除刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对王某某不起诉。

  以上,是以犯罪构成理论为基础探讨的非法经营罪的出罪事由及典型案例。