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多次小额诈骗是否构成诈骗罪

时间:2020-06-02 15:58:27

关于多次小额诈骗是否构成诈骗罪的问题。理论上没有完整论述,实践中做法不一。

  有入罪的案例-王某诈骗案。(来源:平谷检察公众号)

  入罪理由一:王某某的行为具有严重的社会危害性

  入罪理由二:根据文理解释规则,累计数额是扣除数额的必要前提

  入罪理由三:从体系解释的角度来看,多次、累加于法有据

  有无罪的案例。(来源:《法制与经济》2017年3月刊,作者李俊,天津市北辰区人民检察院公诉科助理检察员。)

  出罪理由一:罪行法定原则的要求

  出罪理由二:诈骗罪特殊性的要求

  出罪理由三:制裁经济成本效益原则的要求

  注:理论中有人认为“出罪”是符合犯罪构成之后又通过法定的阻却事由来来脱罪的说法。也即有“入罪”才有“出罪”。这一理论在判断行为人的行为是否构成犯罪时只有构罪与否,或者是/非罪之分。这类“出罪”论是狭义的出罪论。本文中的“出罪”即广义出罪论。也即一个行为不被认定为犯罪,无论行为人的行为在三阶层中的哪一个的层面被认定为不成立犯罪,都认为是“出罪”。

  “小额诈骗”的问题由来已久,这个问题与盗窃和电信诈骗有较为密切的联系。因为盗窃和诈骗在刑法中是经常被同时提及的两个罪名,经常需要做区分;而电信诈骗是诈骗罪中最为常见的诈骗类型之一,且近年来都非常“热门”。

  至于我的立场,我认为除非属于电信网络诈骗,否则多次小额诈骗不构成诈骗罪。

  首先,社会危害性虽然是犯罪的本质特征,但仍然不能超脱罪刑法定原则。

  一方面,从逻辑上来分析,如果认为社会危害性是一个与犯罪相关的相对独立的并列概念,那么犯罪都具有社会危害性,但并不意味着具有社会危害性的都是犯罪。

  另一方面,如果认为社会危害性是一个与犯罪相关的不具备独立性的概念,是犯罪的特征。那么更应该首先判断犯罪构成,严格依照罪刑法定原则来分析,刑法中没有明确规定为罪的行为不能解释为犯罪,从而也没有社会危害性,而并不能倒因为果地认为具有社会危害性成立犯罪。

  其次,立法没有将除电信网络诈骗外多次小额诈骗的行为规定为犯罪一事是值得考究的。

  诈骗罪是具备传统侵财性质的经济犯罪,在性质上和盗窃罪确有共通之处。但有共通之处并不意味着可以随意参照。

  在立法中,盗窃和电信诈骗都有以多次小额作为入罪充分条件的情况,但其他类型的诈骗并不存在相关规定。

  也即在目前的犯罪体系中,除了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款明确规定的“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚”这一条,实际上,诈骗罪并不存在对单次未构成犯罪的诈骗累计数额以定罪处罚的规定。

  可以想象,由于盗窃罪与诈骗罪之间的关系,电信诈骗与诈骗罪之间的关系,在立法中,立法者至少有两次会直面到底是否要将小额多次诈骗行为累计数额入罪的问题。但立法者却从未直接规定这种情形属于犯罪。因此,可以认为,至少在目前看来,多次小额盗窃和多次小额电信诈骗在立法者看来是应当运用刑法予以规制的,而其他的小额诈骗则无必要。

  在我国,电信诈骗已经成为诈骗类犯罪中位数不多的有产业支撑的细分类型。在Alpha中输入“电信诈骗”,案由选择“刑事”,可以得出6484条结果,看似不是很多,但考虑到一份判决书中往往有可能有多名被告人,电信诈骗问题已经成为诈骗问题中的打击重点。

  另外可以看看我国关于诈骗罪的全部法律法规。就可以知道,单从诈骗罪本身的规定出发,如果立法者认为多次小额诈骗需要动用刑法规制,有多少次机会可以规定。

  1

  《刑法》第二百六十六条

  2《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》(2014年)

  3《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2011年)

  4

  《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》(2016年)——不计

  5《最高人民法院关于审理扰乱电信管理市场秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年)

  6

  《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》——不计

  7《最高人民法院、最高人民检察院、公安部官员办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(2016年)

  至少最明显的,在制定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2011年)的时候可以规定,但没有规定。

  所以就“多次小额”这个问题,最高人民法院规定的大体时间线是:

  (1)刑法规定了多次(含小额)盗窃可以入罪、没有规定多次诈骗可以入罪——(2)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有对多次诈骗入罪进行规制(2011)——(3)在《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步论述小额多次盗窃入罪(2013年)——(4)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部官员办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了电信网络小额诈骗累计入罪(2016年)

  1.从(1)可以推断,立法原意是不认为多次小额诈骗可以累计数额入罪的。

  2.到(2)时,立法仍然不认为多次小额诈骗可以累计数额入罪。

  3.(3)脱胎于(1)中多次盗窃的规定,(2)在(1)中没有依据,所以(3)规定了多次小额盗窃累计数额入罪,(2)没有规定,也由此可以看出(2)(3)这两个罪名就小额问题的存在不同态度和基本倾向,二者根本不能互相参照,更不能以体系解释论。因为在入罪方面,刑法中关于诈骗罪的规定和诈骗罪解释才是同一个体系的规定,要运用体系解释入罪的时候,只有刑法中关于诈骗罪的规定能用于参照,盗窃罪的规定都只能用于“对比”论证。参照盗窃罪的规定将多次小额诈骗认定为诈骗罪连扩大解释都算不上,更遑论体系解释。

  4.到(4)时,立法上基于刑事政策的考虑,将电信网络诈骗中“两年内多次实施电信网络诈骗”的行为规定为诈骗罪。但根据文义解释,这条规定中,电信网络诈骗就只是电信网络诈骗。而根据体系解释,(4)这个规定本身就是电信网络诈骗的规定,与其他诈骗罪无涉。

  再次,刑法基于其谦抑性,禁止不利于被告人的类推,因此,就小额诈骗问题类推本身就是不合理的。

  综上,无论是运用立法解释、文义解释还是体系解释,除电信诈骗外的多次小额诈骗都不能通过累计数额构成犯罪。“两年内多次实施电信网络诈骗”以诈骗罪论处的规定只能视为诈骗罪中的特殊规定,不能再扩大或类推。