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粉丝“骗票”是否构成诈骗罪?

时间:2020-06-02 15:56:53

 一、事件概要

  前段时间,创造营选手周震南、何洛洛、张远等十八站粉丝发布联合声明,举报余承恩粉丝在联合打投环节中未履行承诺,没有依约给自己的偶像投票,已经严重违约,并要求其作出赔偿。

  此起“骗票事件”在粉丝圈内部引发热议及对余承恩粉丝的一致谴责。

  二、骗票行为是什么?

  简单说来,就是一个选秀节目中,待出道选手总数是N,部分粉丝(先以一位算)心仪的选手是n,可投的选手是m,那么(m-n)就会导致粉丝多出来一部分投票权。

  选手是否能出道要看粉丝投票的票数,而根据粉丝打投的游戏规则,粉丝手里的投票权并不能全部投到一个选手上。

  因此不同选手的粉丝内部(上位圈和下位圈)决定交易投票权,多出来的已经不能用于投自己心仪选手的投票权,就会被用于互换交易,即两方或多方粉丝约定互投对方心仪的选手,这样自己的偶像就能再得到别人“多出的”那部分票。

  在余承恩后援会骗票事件中,十八站粉丝按约定将余票投与余承恩,但却没有查询到其粉丝相应数量的回投。(如要深入了解事件始末,请移步《

  去年骗钱,今年骗票,偶像节目背后畸形的饭圈打投文化》一文。)

  三、骗票行为只此一家?

  余承恩粉丝骗票并非个例,骗票行为在偶像节目中频繁发生,仅在《创造营2019》中,被举报有骗票行为的就包括余承恩、牛超、段浩男、王晨艺等选手的粉丝,这令《创造营》的运营蒙上阴影,收获了《骗票营》的称号。

  如今,联合打投换票已经演变为组织与组织之间的联盟。这也导致骗票行为可能涉及的数额更为巨大。

  四、粉丝骗的票是否算诈骗罪中的“财物”?

  去年蔡徐坤在《偶像练习生》出道之夜,粉丝给他投了47640887票,《青春有你》、《创造营》虽然没有出现蔡徐坤这样的超人气选手,但粉丝的热情也不可小觑。

  在余承恩粉丝骗票事件中,余的后援会共欠投票卡27492张,按照黄牛2-3元一张投票卡的价格来算,折合人民币共计7万元左右。

  但此前从未有人就这些票的性质作出准确定性,因此不存在相关案例,但未来这些票是否可能构成诈骗罪的客体即公/私“财物”?基于粉丝骗票行为的常见,笔者认为这是一个现在就值得开始注意的问题。

  可以从以下三点进行分析。

  (一)我国应无财物和财产性利益之分

  我国刑事立法中并未明确规定财产性利益。在财产犯的具体条文中,表述行为对象的用语为“财物”,而依照大部分人的司法认知,“财物”往往被理解为有形物,这使得财产性利益在立法上天然存在解释障碍。

  但近年来,随着股票、汇票等权利凭证大量进入人们的视野,人们开始被迫直面财产性利益在刑事立法上的地位。

  2008年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》首次提出财产性利益的概念,并将财产性利益作为财物的种类之一。

  张明楷老师在《财产性利益的刑法保护》一文中也指明:“我国没有区分财物和财产性利益。”也即诈骗罪中的公私财物包含财产性利益。

  张老师进一步论述:财物=财产+物品,认为人们长期以来实际上是按没有分解的含义来解释。亦即,将“财物”解释为“有价值的物”,进而出现了利益是否属于财物的争论,这也是部分学者要求修改刑法的理由。

  但张老师认为,倘若重新将“财物”解释为“财产”与“物品”,则不需要修改刑法。

  (更具体的文献见诸2018年4月的人大复印资料-张明楷《刑法理论与刑事立法》,原载《法学论坛》,2017年第6期。)

  另有刑法学者李强于《财产犯中财产性利益的界定》一文中提出,通过对我国刑法相关规定的扩大解释和体系解释,并考虑到因应社会经济发展,严密法益保护的需要,可以认为财产性利益是我国财产犯罪的行为对象。

  刑法学者王骏认为:‘财物’的字面含义,究竟是仅指有体物,还是包括无体物乃至财产性利益,这不是读读字面就可以回答的问题,‘具有财产性质的物品’这一字面含义的妥当性并非不证自明。”也即财产性利益为本就为财物的一种。(见《《刑法中“财物价值”与“财产性利益”》)

  笔者认为,应承认财产性利益作为财产性犯罪(含诈骗罪)保护对象的合法性。

  一来我国《刑法》分则第五章规定的是“侵犯财产罪”,其目的是保护财产,而财产包括财物(狭义)和财产性利益,重权利实质而非重权利形态,因此“财物”应为具备交易价值及使用价值的一切有形或无形物。

  二来,将财产性利益作为诈骗罪的对象具有现实合理性。财产性利益具有使用价值及交易价值,在合适的条件下可转化为现金或者其他财物。若不将其作为诈骗罪的行为对象,将会导致处罚不公。

  三来,从刑法与民法的关系看,不应存在只能用民法保护的财产性法益。刑法作为其他部门法的最后保障法,当民法不足以保护某种法益时,刑法应当保护。如不承认财产性利益在刑法上的合法地位,相当于财产性利益只能用民法保护。但有些纠纷中,相关客体需要动用刑法本身就是因为民法不足以保护,这反而使得最严重的侵犯相关法益的行为没办法通过刑法保护,存在逻辑上的悖论,有违刑事立法目的。

  四来,刑法的某些规定表明财产性利益可以成为诈骗罪的行为对象。例如,《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪的条款中载明该罪的行为模式之一是“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。其中,担保财产本身就包括了债权等财产性利益。

  虽则本文中讨论的是诈骗罪,但究其根源,刑法中其他特殊诈骗罪是从一般诈骗罪(《刑法》第二百六十六条)中分离出来的。一般诈骗罪应该是其他特殊诈骗罪的“兜底”罪名。因此,诈骗罪的保护对象理应包含财产性利益。

  总之,在刑事立法上,财产性利益与传统司法实践中的财物并无区别(具有同一性),因而应得到同等保护。

  (二)实践中有骗取财产性利益定诈骗罪的先例

  在Alpha中搜索“财产性利益+诈骗罪”,得出129个案例,多个案例中“本院认为”部分写明“公司财物或者财产性利益”。若以“案由:诈骗罪+全文:财产性利益”做关键词,得出61个案例。

  也即虽然刑法条文中没有明确指出“公私财物”包含财产性利益,但在司法实践中,财产性利益已经成为诈骗罪的客体,而这理应不是由于扩大解释,因为刑法禁止不利于犯罪嫌疑人/被告人的扩大解释。

  因此,只能理解为公私财物字义中本身就包含或者不排斥财产性利益。而在判决书中着意用“或者”二字连带财产性利益,或许并不是因为财产性利益本身的特殊性,而正是对于学界争议的一种回应。这也是为了让普通民众也能理解财产性利益作为客体的法定性,类似于刑法中的“注意规定”。

  (三)奶卡(投票卡)是否属于财产性利益

  笔者认为,如放宽范围,但凡具备使用价值和交易价值的都可属于财产性利益。那么投票卡应属于财产性利益,也即投票卡符合财产性犯罪的对象要求。如果仅限于存在公允价值的、可普遍交易的或存在规范化的交易市场的、具备使用价值和交易价值的有形物或无形物,则投票卡不属于财产性利益。

  投票卡之所以有可能具备财产性利益的性质,是因为可以在粉圈互换。很明显,投票卡是具备交易市场和交易价值的,有相当数量的粉丝愿意出钱收购这些投票卡。其作为权利凭证,背后代表的投票权有相当的经济价值。粉丝被骗票,是由于被欺骗而付出了“财产性利益”,但没有得到相应的回报。

  但反之,但每个偶像的粉丝圈都相对固定的,也就是说小型的相对固定的粉圈是该类物品唯一的交易市场,这与其他的具备较为广阔的交易市场及交易价值的财产性利益存在较大区别,而且这类投票卡出了粉圈就是没有价值的物品,过了投票期也是没有价值的物品,即便在圈内,也不存在任何公允价值,属于不能自由流通的、仅在某类人眼中有价值的物品。这就导致如果采取限缩解释或者严格的文义解释,投票卡不属于财产性利益。

  有兴趣的还可以微信搜一搜财产性利益的概念,在此只再说明两点:

  其一,如要将人们传统印象中的“财物”理解为有形物,那么财产性利益就是“财物”中的无形物。

  其二,或许财产性利益的概念可比“财物”的概念更加宽广,直接将财产性利益理解为最广义的“财物”,囊括以往所有财物概念也未尝不可,这与张明楷老师说的采用不区分财产性利益与财物的方式殊途同归。

  四、粉丝骗票是否可能符合诈骗罪构成?

  本部分主要讲“处分”和“非法占有”目的。

  关于“处分”。在刑法理论与司法实践上,诈骗罪会考虑处分财产的目的是否实现。在骗票事件中,粉丝们基于错误认识处分了财产性利益,但实际上处分财产的目的并未实现。所以如果设定是投票卡背后有财产性利益,那么“处分”并不是一个可争论的问题。

  关键是“非法占有”。

  张明楷老师在《三角诈骗的类型》一文中给出了三角诈骗的模型:行为人实施欺骗行为——对方(受骗人)产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。

  在三角诈骗中,谁具体地取得这些财产不是最重要的,因为“行为人或者第三者”可为除了被害人之外的所有人。

  所以在骗票事宜上,粉丝是被其他粉丝骗、被站姐骗,还是被其他明星的经纪公司骗,似乎都不应影响诈骗罪的认定。

  如果仅从这个逻辑来讲,再将财产性利益的标准放宽,粉丝被骗票的逻辑看似符合三角诈骗的构成了。

  然而在具体的犯罪认定上,除了“财产性利益”外,另一最大的问题是,这类事件中的“占有”问题太复杂,以至于难以找到可以归结责任的人。虽然明知被骗人收了损失,但利益的去向是不明的,也即“非法占有”的事实不明朗,以至于难以论证“非法性”。

  一般来说,三角诈骗最传统的一种类型是,A骗B自己是C,于是B把财物或财产性利益给了A。那么责任就可以归结到A身上。

  但现在是A(余承恩粉丝)骗B(其他人粉丝),B因而受到财产损失,B将财产性利益投放到C身上,但C(余承恩)并没有因此直接获益,具体获益的不知是谁,这部分财产性利益在利益链条中被自然消解了。

  余承恩的粉丝并未获得任何财产性利益而只是使其他粉丝遭受了权利上的损失。如果说是节目方、合作方获益则更不靠谱,那么节目方和合作方在这些粉丝购买投票卡的时候就已经合法地获得收益了,不存在因为粉丝被骗而增加另外的收益。

  大家之所以认为出现骗票行为,节目方也值得被抨击,很可能是因为节目方明知并放任粉丝之间互相换票的行为并且有可能暗中予以鼓励或者通过营销推波助澜。

  但这并没有证据证明。而且单从外观上看,粉丝的很多行为是自发生成的,是他们对偶像“爱的证明”。

  另外,粉丝作为成年人,在并没有与任何人签订合同的前提下购买投票卡、与他人换卡,全部都是出于自愿,无论这自愿中是否掺杂着“认识错误”,只要这“认识错误”没有被规定为禁止的可罚的,粉丝就应当自负其责。

  此外非常可惜的是,张老师在其《三角诈骗的类型》一文中,并没有仔细论述第三者取得财产时的问题。

  张老师仅仅提出:被告人将他人的财物转移给第三者占有或者使受骗人将财物处分给第三者占有时,其中的“第三者”是否需要一定的限制,是需要进一步讨论的问题。倘若认为第三者占有“仅限于可以等同视为行为人自己占有的场合”,则难以认为行为人的行为构成的诈骗。

  也即只要实施欺骗行为的人与获利的人之间不存在同谋关系,那么就不构成诈骗罪。按照这一标准,“骗票”的粉丝不可能构成诈骗罪。

  五、谜一样的骗局和混乱的生态和娱乐圈的交互作用

  此前从来没人具体地论述过骗票问题,司法实践中也暂时没有将骗票行为视为需要动用刑法规制的行为。粉圈现在基本上是一种“圈地自梦”、“圈地互害”的生态。

  而根据我上文的分析,基本上可以得出一个结论:娱乐圈的灰色地带非常多,很多时候不骗你,但诱导你自己骗自己,然后你自负其责。

  逻辑非常朴素,就是合法营销取代违法犯罪。营销做得好,利润没得跑。

  这也给了我一个思路,就是适当的营销,不仅利于获利,而且利于合规。毕竟很多不合规的事情大家之所以冒着风险去做,也只是为了获利,如果能合法地赚大钱,没有人会不愿意。

  简单来说,在骗票一事上,节目方、合作方、骗票方都是获得利益者,但其利益并非通过有证据证明的非法手段获得而是通过普通的营销手段获得的。而粉丝明显是利益受损失方,但其损失却在利益链条中自然消解,并没有转化为可追溯的及据以追责的利益。

  所以我说,娱乐圈的玩法才最不着痕迹。

  另外在娱乐圈,侮辱、诽谤、集资诈骗、诈骗、敲诈勒索、侵犯个人信息等行为都是十分常见的。但极少明星、粉丝或经纪公司对行为人提起过刑事诉讼,背后也自有逻辑。

  而就“欺骗”二字而言,娱乐圈有很多行为钻了诈骗罪的空子,甚至连“欺诈”这种级别的责任都少有人追究。之前还有人提出偶像隐瞒恋情参加公选实际上是一种欺诈,但大家也只会口诛笔伐,并不真正动用法律规制。

  关于娱乐圈的骗局,我曾经还考虑过:有些明星夫妻,明明已经离婚了非要以夫妻的名义出来宣传,出书拍广告贩卖幸福让粉丝购买,骗粉丝流量以获取通告费、广告费等,是否算诈骗;长得极丑的女人在美颜功能的加持下当主播骗取十八线乡镇不知情小男生砸礼物算不算诈骗。

  明明是被骗,但不知道为什么大家就是自动地不太往诈骗方面想。

  事实证明,想也没有用,受委屈了也没有救济的。节目方就是比粉丝要聪明啊。

  再强调一下,除了上文中已经论述过的犯罪构成问题外,“粉丝”要用刑法维权和救济基本上不可能。

  一是因为粉丝在我国的地位真的很低,自己就把自己放得很低了,偶像要啥粉丝给啥。依照比较传统的司法观,从来没人认为他们的钱需要“正经”保护,因为他们已经“不正经”地花掉了,是自冒风险。

  二是可能娱乐圈一开始就是靠贩卖美好、幸福这些概念才得以生存,而在绝大部分情况下,即便粉丝被骗,也没有任何危害社会的举动。

  换言之,基于粉丝经常“自冒风险”,破坏力又极低,而娱乐产业一定程度上必须靠“骗”支撑起来,成为税收的重要来源,所以刑法就自然地放过了其中大部分认为“不具备社会危害性”的行为。

  六、如何在名利与风险并存的娱乐圈中站稳脚跟或全身而退?

  虽然粉丝骗票不构成诈骗罪,但这并不意味着娱乐圈没有刑事犯罪。娱乐圈的刑事风险,只有想不到,没有不存在。很多时候只是被流量更大的新闻掩盖了。

  范冰冰逃税、宋喆职务侵占、蒋劲夫涉嫌故意伤害、高云翔涉嫌强奸,都并非个例。

  有明星的家人遭绑架后被虐杀,有明星被怀疑她出轨的丈夫残忍杀害,有明星因为家人运营基金办事不力被控告诈骗,也有明星因为自己卷入股票内幕交易声名狼藉。

  仅就粉丝这部分,风险比较大的还有“站姐集资事件”。很多站姐公布出来的数额和资金去向遭到粉丝的怀疑,粉丝也想告站姐集资诈骗,但从无成功先例。

  但即便如此,偶像圈混乱的生态环境从集资事件中可见一斑,集资事件的恶果从创造营集资导致其被限制上星中可窥一二。

  更有私生饭非法入侵明星住宅,狂热粉丝或黑粉威胁明星人身安全。

  有狗仔以黑料敲诈勒索明星,还有人精准对明星盗窃、诈骗(汤唯曾经被骗二十多万)。

  相对来说,以前的刑法暂时还没那么关注娱乐圈尤其是偶像圈这一新生事物,但逃税案之后娱乐圈大地震,以后上文中提及的侮辱、诽谤、集资诈骗、诈骗、敲诈勒索、侵犯个人信息等行为会不会受到规制也很难说。

  娱乐圈是名利场、温柔乡、英雄冢、粉丝的迷梦、明星的城堡,是资本创造的美妙仙境,也是险恶陷阱。

  有神奇的际遇,也有罪恶的游戏。如何在名利与风险并存的娱乐圈中站稳或全身而退,才是每个圈内人最应当思考的问题。