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教唆犯与帮助犯的脱离

时间:2020-06-02 15:56:35

第一节 教唆犯的脱离

  教唆犯的脱离,必须在着手之前撤销禁止的风险或在着手后阻止禁止风险的实现,才能从规范角度被认定为中断了与相关风险乃至结果的因果关系。

  有学者认为,一般在教唆者或者帮助者基于任意性阻止了正犯的实行行为或是避免了犯罪既遂结果的发生的情况,就成立教唆犯与帮助犯(从犯)的中止犯。另有学者认为,对于教唆犯,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。但没有进一步论述教唆犯脱离的具体标准。

  另有学者指出,日本学者认为教唆犯脱离的要件主要有:脱离的意思表示,被教唆人了解或认可脱离,消除被教唆人的犯罪意思。

  笔者认为,教唆犯所设置的风险相对于正犯所创设的风险具有独特性,其之所以受到追究,是因为其唤起犯意(Willensbestimmung),故意创设了一种让实行人作出构成行为的决定的风险。

  故教唆犯仅仅单方撤回(Widerruf)教唆行为不足以成立共犯的脱离,必须使得被教唆人同意放弃由该教唆人引起的犯意。的脱离标准可以从反面论证,要求教唆人撤销禁止的风险或阻止禁止风险的实现,即要求被教唆人放弃该犯意。

  一、着手前的脱离

  在着手之前,教唆犯的脱离要件有三:放弃犯罪、脱离的意思表示及成功劝说或阻止被教唆的人不去从事其先前被教唆的罪行。

  有学者指出,一旦教唆人表示了脱离意思,并且能够打消被教唆人的犯罪意思,教唆效果就随之消失,教唆人与被教唆人之间的共犯关系随之消灭。

  然而该学者的论述中“能够”不是一个应然的概念而应该是一个实然的结果,不同于“常理下足以阻止犯罪行为发生”或类似的观点。在着手之前,教唆犯的脱离要件表现为撤销禁止的风险即成功劝阻被害人不实施其之前所相应的行为。当被教唆的人不去从事其先前被教唆的罪行之时,该教唆犯的行为就成立共犯中止,具有共犯脱离的内涵。

  如甲唆使乙去杀死乙的前女友丙,而乙准备好杀人的刀具正要去找丙的时候,甲由于害怕法律的追究而找到乙,力劝其放弃杀害丙的念头,乙最终被说服,没有杀害丙。

  在此案例中甲的行为无疑成立教唆犯,其通过真挚的努力撤销了乙杀害丙这一实行行为风险的同时,也撤销了自己的教唆行为所导致的风险,故最终可认定其成立共犯的脱离,构成教唆犯的中止。

  此处还应该注意的是,风险的撤销有时表现为较轻的新风险取代较重的旧风险的情况。此时新旧风险不应该一同归责,而应该将新的较轻的风险归责于教唆犯,因为旧风险并未具体化就被新风险所取代,规范上的评价意义大大降低,而如果两个风险都进行评价难免对教唆人过分苛刻,最后教唆人为了撤销旧的较严重的风险所做的努力需要得到法律的认可。

  如甲唆使乙去杀死整天催乙还债的债主丙,而乙准备好杀人的刀具正要去找丙的时候,甲由于害怕法律的追究而找到乙,力劝其放弃杀害丙的念头,乙一开始不听从甲的劝告,非要去杀害丙,丙迫于无奈,跟乙说:“丙之前也对你挺好的,随便打他一顿出出气,让他不敢再叫你还钱就行了。”乙认为甲言之有理,于是找到丙,将其打成重伤。

  此时,甲唆使乙杀害丙的这个风险在着手之前被甲以风险替代的方式成功地化解了,但是甲仍然要对丙重伤的行为负责,因为丙之所以被乙打伤,仍然是因为甲唆使乙打丙这一行为。甲虽然在预备阶段中断了原来的“乙杀丙”因果流程,但开启了“乙打丙”这一新的因果流程,仍需就其所引起的新风险负责。

  二、着手后的脱离

  着手后,教唆犯的脱离必须中断与正犯行为乃至结果之间的因果联系,即撤销其教唆行为所产生的风险或阻止该风险的实现,方可构成共犯的脱离。对于教唆人劝说被教唆人放弃犯罪之后,被教唆人隔一段时间后又犯该罪的情况是否成立共犯的脱离,应该结合被教唆人犯罪的时间及动机进行综合认定。

  (一)脱离必须阻止行为继续或结果产生

  教唆犯的脱离,必须通过中断与正犯行为乃至结果之间的因果联系。不可否认的是,教唆犯的行为对被教唆人的行为产生了影响,故在着手后被教唆人的客观行为的发展,归根结底,也是源于教唆人的教唆。换言之,教唆犯是通过提供心理性风险而成立教唆的,但是在被教唆人接受犯意之后,该心理性风险又会衍生出物理性风险。物理性风险于教唆行为虽然是间接产生的,但也存在联系。

  对于教唆犯在共同犯罪着手后的脱离标准,学界存在两种观点:一种观点认为,只要为阻止被教唆者的行为或防止结果的发生付出了真挚的努力,就可成立脱离。另一种观点认为,只有消解了既存的共犯关系或者中断了因果关系方可成立脱离,仅付出真挚的努力并不足够。

  笔者认为,前一种观点是基于救济犯罪中止的策略来考虑的,混淆了共犯脱离与共犯中止的界限。后者则并没有对着手前后教唆犯的脱离要件做出区分,也没有进一步说明如何才算中断了因果关系或消解了共犯关系。

  在着手后,教唆犯的脱离要件应表现为撤销禁止的风险即成功劝说正犯停止侵害行为,抑或阻止禁止的风险实现即成功劝阻被教唆人停止实施危害法益的行为。当正犯停止实施其先前被教唆的罪行。

  有学者指出,一旦教唆人表示了脱离意思,并且能够打消被教唆人的犯罪意思,教唆效果就随之消失,教唆人与被教唆人之间的共犯关系随之消灭。

  然而该学者的论述中“能够”不是一个应然的概念而应该是一个实然的结果,不同于“常理下足以阻止犯罪行为发生”或类似的观点。

  在着手之前,教唆犯的脱离要件表现为撤销禁止的风险即成功劝阻被害人不实施其之前所相应的行为。当被教唆的人不去从事其先前被教唆的罪行之时,该教唆犯的行为就成立共犯中止,具有共犯脱离的内涵。

  如甲唆使乙去杀死乙的前女友丙,而乙准备好杀人的刀具正要去找丙的时候,甲由于害怕法律的追究而找到乙,力劝其放弃杀害丙的念头,乙最终被说服,没有杀害丙。

  在此案例中甲的行为无疑成立教唆犯,其通过真挚的努力撤销了乙杀害丙这一实行行为风险的同时,也撤销了自己的教唆行为所导致的风险,故最终可认定其成立共犯的脱离,构成教唆犯的中止。

  此处还应注意的是,风险的撤销有时表现为较轻的新风险取代较重的旧风险的情况。此时新旧风险不应该一同归责,而应该将新的较轻的风险归责于教唆犯,因为旧风险并未具体化就被新风险所取代,规范上的评价意义大大降低,而如果两个风险都进行评价难免对教唆人过分苛刻,最后教唆人为了撤销旧的较严重的风险所做的努力需要得到法律的认可。

  如甲唆使乙去杀死整天催乙还债的债主丙,而乙准备好杀人的刀具正要去找丙的时候,甲由于害怕法律的追究而找到乙,力劝其放弃杀害丙的念头,乙一开始不听从甲的劝告,非要去杀害丙,丙迫于无奈,跟乙说:“丙之前也对你挺好的,随便打他一顿出出气,让他不敢再叫你还钱就行了。”乙认为甲言之有理,于是找到丙,将其打成重伤。

  此时,甲唆使乙杀害丙的这个风险在着手之前被甲以风险替代的方式成功地化解了,但是甲仍然要对丙重伤的行为负责,因为丙之所以被乙打伤,仍然是因为甲唆使乙打丙这一行为。甲虽然在预备阶段中断了原来的“乙杀丙”因果流程,但开启了“乙打丙”这一新的因果流程,仍需就其所引起的新风险负责。

  二、着手后的脱离

  着手后,教唆犯的脱离必须中断与正犯行为乃至结果之间的因果联系,即撤销其教唆行为所产生的风险或阻止该风险的实现,方可构成共犯的脱离。对于教唆人劝说被教唆人放弃犯罪之后,被教唆人隔一段时间后又犯该罪的情况是否成立共犯的脱离,应该结合被教唆人犯罪的时间及动机进行综合认定。

  (一)脱离必须阻止行为继续或结果产生

  教唆犯的脱离,必须通过中断与正犯行为乃至结果之间的因果联系。不可否认的是,教唆犯的行为对被教唆人的行为产生了影响,故在着手后被教唆人的客观行为的发展,归根结底,也是源于教唆人的教唆。换言之,教唆犯是通过提供心理性风险而成立教唆的,但是在被教唆人接受犯意之后,该心理性风险又会衍生出物理性风险。物理性风险于教唆行为虽然是间接产生的,但也存在联系。

  对于教唆犯在共同犯罪着手后的脱离标准,学界存在两种观点:一种观点认为,只要为阻止被教唆者的行为或防止结果的发生付出了真挚的努力,就可成立脱离。另一种观点认为,只有消解了既存的共犯关系或者中断了因果关系方可成立脱离,仅付出真挚的努力并不足够。

  笔者认为,前一种观点是基于救济犯罪中止的策略来考虑的,混淆了共犯脱离与共犯中止的界限。后者则并没有对着手前后教唆犯的脱离要件做出区分,也没有进一步说明如何才算中断了因果关系或消解了共犯关系。

  在着手后,教唆犯的脱离要件应表现为撤销禁止的风险即成功劝说正犯停止侵害行为,抑或阻止禁止的风险实现即成功劝阻被教唆人停止实施危害法益的行为。当正犯停止实施其先前被教唆的罪行之时,该教唆犯就脱离了该共犯关系,其行为就成立着手后的共犯中止。

  例如,甲唆使乙去杀死乙的前女友丙,而乙基于杀人的故意用刀捅了丙一下,致使丙大出血,乙正要继续伤害丙,甲由于害怕法律的追究而找到乙,力劝其放弃杀害丙的念头,乙最终被说服,没有杀害丙。

  在此案例中甲的行为无疑成立教唆犯,其通过真挚的努力阻止了乙杀害丙这一实行行为风险实现的同时,也成功阻止了自己的教唆行为所导致的风险实现,故最终可认定其成立共犯的脱离,构成教唆犯的中止。

  此外,被教唆人听从了教唆人的劝说,停止了犯罪行为,但事后又去从事犯罪行为的,需要判别被教唆人从事犯罪行为是基于被教唆人先前的教唆所产生的风险残余还是该被教唆人自己产生的新的犯罪意图,此时需结合时间间隔、地点、实施手段等要素和相关证据进行综合认定,检验被教唆人实施的新行为是否与被教唆人的教唆存在因果上的联系。

  (二)结合时间及动机认定是否脱离

  对于教唆人劝说被教唆人放弃犯罪之后,被教唆人隔一段时间后又犯该罪的情况是否成立共犯的脱离,应该结合被教唆人犯罪的时间及动机认定教唆人是否已经撤销了心理性风险,中断了与被教唆人行为及结果之间的因果关系。

  有学者称,被教唆人在着手实行后,教唆人向被教唆人表示了脱离的额意思,并尽其所能来阻止其实行行为,结果实行犯当时中止了行为,但日后又实行了犯罪,应该认定被教唆人成立共犯的脱离,构成中止犯。

  但笔者有不同意见:正犯一时中止了犯罪行为而日后又实施犯罪的,教唆人不一定都能在规范上被评价为中断了与正犯行为乃至结果之间的因果关系。此时教唆人是否符合共犯脱离的条件而成立脱离,应该具体分为三种情形来考察。

  1.时间间隔短而动机一致不认定脱离

  例如甲对乙说,乙的妻子丙非常好吃懒做,极力劝说乙杀死丙以减轻家庭负担。而后甲由于害怕事情暴露牵连出自己而劝说乙放弃杀害丙。乙同意不杀甲,然而,第二天人们仍然发现丙被杀害,凶手正是甲。警察在询问乙为何杀害丙之时,乙声称丙好吃懒做,要杀死她以减轻家庭负担。

  此时虽然乙没有供出甲,其意识中也不一定认为是甲教唆自己杀害了丙或者是由于甲的唆使让自己产生了杀害丙的犯意。

  但综合而言,甲的行为确实对乙杀害丙提供了心理上的风险,其行为与乙杀害丙这一行为以及结果之间的因果关系是明显的。因为假使没有甲,乙原本是不觉得或者不会那么快觉得其妻子丙“好吃懒做”或者“好吃懒做到应该被杀害”的程度的。此时虽然甲在第一次着手后暂时成功放弃犯意,而后第二天产生了“新的”决意,但这个决意实际上为最初教唆的产物,因为其看似是新产生的,其实仍未脱离甲先前的教唆行为的影响力。

  2.时间间隔长而动机一致成立脱离

  而假使上例中经过甲的劝说乙同意不杀丙,过了两年,乙还是杀害了丙。此时能否认为乙是由于受到了甲的教唆而杀害丙的?此时需要进一步认定。

  如果时间间隔过于长,哪怕动机一致,都不应认为甲的行为是出于乙的教唆而实施的。这主要是因为,由于乙已经同意不杀丙了,而且很长一段时间都没有表现出自己对于丙这一犯罪目标的犯意,那么对于甲来说,其具有合理的信赖,足以使其认为乙不会再去从事自己先前所教唆的杀害丙的行为,其教唆行为的风险已经被撤销,并且失去了对乙的心理效用。也正是因为如此,甲没有可能采取进一步的行动去阻止乙伤害丙,客观上失去了阻止乙实施犯罪行为的可预见性和可能性,故而行为和结果的发生对其而言是无法预料的不可阻止的,并不能因此归结于乙。

  而需要注意的是,如果正犯没有接受教唆人的劝说而坚持要实施犯罪行为,无论时间间隔多长,只要动机一致,该教唆人都不成立共犯的脱离,因为没有理由说明该教唆人已经撤销或者相信自己已经撤销了自己所提供的风险或者阻止了风险的实现,也就不能从规范上中断其教唆行为与正犯行为及结果之间的因果关系。

  3.时间间隔短而动机不一致成立脱离

  假使上例中经过甲的劝说乙同意不杀丙,过了两年,乙还是杀害了丙。此时能否认为乙是由于受到了甲的教唆而杀害丙的?

  此时应认定共犯的脱离。正如有学者所指出的,在犯意具有连续性但动机不同的情况下,可以认定为心理因果关系被中断,因为此时已经不符合教唆人的动机设定(Motivsetzung)。由于教唆犯升高风险的方式和途径是增加心理性的风险。故在正犯的动机发生变化之时,其实施犯罪行为便不再是出于教唆人的教唆而是出于其自身的其他考虑,导致其行为和教唆犯之间的犯意联络被中断,双方之间的风险关联乃至因果关系从规范判断上被中断,故而教唆犯已经脱离了该共犯关系。

  第二节 帮助犯的脱离

  鼓励、帮助已有犯罪决意之人犯罪的,属于帮助犯。对帮助犯的脱离,学界存在三种主要观点:一种观点认为,帮助犯的脱离需要同时消除物理性帮助和心理性帮助。另一观点则认为,提供作案目标者应该报警或积极阻止同伙继续实施犯罪,提供物质帮助的应该收回和消除物质帮助,而提供犯罪方案或方法者必须通过报警或其他方法阻止后续犯罪的发生。此外,还有观点认为,应该限制帮助犯的成立范围,考虑如果没有帮助者的行为,行为时,法益受危害的可能性是否更小。倘若帮助行为本身出于容许的风险范围内,则帮助行为会因为没有附加地提高行为成功的风险而无法归责。

  依据客观归责,成立帮助犯的条件是:所提供的风险的提高应当一直持续到既遂阶段。倘若帮助者在既遂前撤回自己的帮助或者正犯不再利用该帮助犯提供的帮助而行事,那么其风险贡献的因果联系在正犯既遂之前就已经中断了。

  因此帮助犯的脱离标准应视乎其是否在正犯既遂前撤销自己所提供的帮助即风险加功或阻止该风险实现,必须具备的脱离要件有二:放弃犯罪及脱离的意思表示,至于是否具有犯行阻止义务,则应进一步讨论。由于帮助犯以辅助的形式参与到共同犯罪当中,其风险并非独立存在而是作为风险加功而存在的,在脱离时既需要考虑风险加功又需要考虑整个风险的状态,在着手前后 ,脱离的具体标准也存在一定差别。

  仅仅提供轻微帮助的帮助者,只需要放弃犯罪及脱离的意思表示就可以成立共犯的主动或被动脱离;而提供了重要帮助的帮助者,需要具备放弃犯罪、脱离的意思表示及撤销自己提供的禁止性的风险加功或阻止风险实现三个要件。

  归根结底,帮助犯的行为之所以受到追究,乃因其针对危及法益的正犯行为提供帮助,从而提高了正犯行为中的危险得以实现的可能性。那么反之,只要帮助犯表明了脱离意思,且帮助犯的行为不再具有提高风险的性质、能力或可能时,就可构成共犯脱离。此外,即便通常属于容许的风险之内的帮助行为,也可能在特定情况下提高犯罪行为成功的危险,因而可被归责。

  一、撤销禁止的风险加功

  为犯罪行为提供了重要帮助的行为人,必须撤销自己提供的禁止性的风险加功。该风险加功分为物理性风险加功及心理性风险加功。故而,作为帮助者的行为人可以根据不同的情形而采取不同的撤销方式和手段,如撤销为犯罪提供的财物和犯罪工具等物质性帮助、敲晕意图实施犯罪的共犯人、报警或通知被害人等,但最终必须成功撤销自己的风险加功和帮助。

  如若没有成功撤销为该风险提供的帮助,即便该共同犯罪所指向的风险最终因为外界因素而没有实现,也难以认定脱离的成立。意即“结果没有实现”这一事实不需要去着重注意或评价,因为该结果的没有实现在很大程度上是具有偶然性的,不能归结于欲脱离的行为人的功劳,也就没有减轻可罚性这一作用。

  因为这类帮助者身上肩负着更多的风险贡献,其先前的帮助行为具有高度危险性(die erhöhte Geführlichkeit)从规范的保护目的及形势政策的目标而言,对这类帮助者应给予更多的关注和更严苛的要求。

  例如,甲想要盗窃某小区的一个富人家,便委托其作为该小区物业管理人员的朋友乙帮忙取得该富人家的钥匙,并称如果盗窃成功所有所得将与乙五五分成。乙于是通过计策获得了钥匙并交给了甲,甲着手后,乙害怕被人发现,跟甲说自己打算放弃帮助甲盗窃,并找甲要回了钥匙。此处乙作为提供了重要帮助的帮助者,通过意思表示及撤销禁止的风险加功的行为,成立了共犯的脱离。

  而假设乙没有取回钥匙,则乙为该盗窃行为提供了重要的并未撤销的帮助,其刑事可罚性和社会危害性并不能因为其简单的意思表示而得到减少乃至消除,不足以构成共犯的脱离。因为该行为人具备刑事可罚性和社会危害性的立足点正在于这个关键性的帮助,而并非是单纯地表示要参与这个共犯关系。

  由上例可看出,提供重要帮助的共犯人需要成立共犯关系的脱离,可通过撤回加功的举动撤销自己提供的帮助,借此消除自身的先前行为所产生的风险及由这些风险所引发的因果联系。

  二、阻止犯行实施、继续或结果发生

  有些帮助一旦产生便难以撤销,帮助者若要脱离共犯关系,必须防止犯罪行为实施、继续或犯罪结果发生,方可成立脱离。

  有学者提出,既有的帮助有时是难以撤销的。因为提供关于侵入对象的情报、传授工具使用方法等加功行为,能通过正犯的记忆进而对其犯罪实行产生影响。因此,提供此类帮助的帮助者同教唆犯的脱离途径类似,只能通过说服正犯中止犯罪行为或阻止正犯实施方能成立脱离。

  即便帮助不可撤销,但只要通过消灭其提供帮助的效用来使得该帮助归于失效或不可用的状态,也能构成共犯的脱离。

  在帮助不可撤销的情况下,意欲脱离的行为人必须通过阻止犯罪行为的实施、继续或者阻止犯罪结果的发生,方可成立脱离。但这类情况不仅仅包括上述所言的提供关于侵入对象的情报、传授工具使用方法,其手段也不限于说服正犯中止犯行或阻止正犯实施,一切能够在事实上阻止犯罪结果发生的合法行为都足以导致共犯脱离的成立。

  此类帮助者主要可分为两种:提供犯罪方法或计划的帮助者和为加强正犯的犯意提供了强有力的心理支撑的帮助者。

  就提供犯罪方法或计划的帮助者而言,由于其提供的犯罪方法和计划一旦为其他共犯人所获知,便无法从其他共犯人脑中消除,从而无法判定其后续的犯罪行为与其所提供犯罪方法和计划无关。

  该帮助行为将要或已经发挥作用并且无法撤销,要防止该帮助行为继续发挥作用,中断该帮助行为与其他共犯人行为之间的因果关系,需采取如打晕其他共犯人、报警或通知被害人等手段来阻止犯罪的实施、继续或阻止犯罪风险的实现(犯罪结果的发生)。

  另有为加强正犯的犯意提供了强有力的心理支撑的帮助者,其处理方式类似前者。