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帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意如何认定

时间:2021-01-08 17:43:02

  我国《刑法》第十四条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”这是刑法总则对犯罪主观故意概念的规定。其中,认识因素要求行为人主观上具备“明知”,意志因素是“希望或者放任危害结果的发生”。

  刑法总则对刑法分则故意犯罪主观认知内容的理解具有一般的指导意义,在刑法分则中,立法者针对个别犯罪的主观内容也有强调“明知”的条款。

  如《刑法修正案(九)》新增加的帮助信息网络犯罪活动罪,《刑法》第二百八十七条之二第1款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

  网络犯罪的上游犯罪具有隐蔽性和复杂性的特点,而作为网络犯罪的关联犯罪(也可以说是网络犯罪的下游犯罪),较上游犯罪更容易掌握,在实践中侦查机关往往先抓获帮助者,然后再沿波讨源,追踪其背后的犯罪集团。

  此类犯罪认定的最大问题在于正犯大多尚未落网,在主、从犯分离的情况下,帮助者是否具有帮助他人犯罪的主观故意决定了犯罪认定的走向。因此,如何理解帮助信息网络犯罪活动罪规定的“明知”的对象、内容和程度,不仅涉及罪与非罪的区分,还可能涉及此罪与彼罪的界限,具有特别的意义。

  而要真正理解帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的确切含义,就必须结合2019年11月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)的规定进行判断,《解释》没有采取以往司法解释将明知解释为“知道或者应当知道”的做法,而是采取了主观明知的推定规则。

  例如,《解释》第11条规定:为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:

  (一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

  (二)接到举报后不履行法定管理职责的;

  (三)交易价格或者方式明显异常的;

  (四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

  (六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

  (七)其他足以认定行为人明知的情形。

  在实务工作中,公安机关收集网络犯罪行为人主观是否明知的直接证据比较困难,检察院承担直接证明下游犯罪行为人主观明知的举证责任难度也较大,导致不利于惩罚和打击这类犯罪,使得司法解释对本罪行为人主观上是否明知只能采取推定规则,即从客观情形或者间接证据来推定行为人主观是否明知。

  根据司法实践的情况,《解释》第11条总结了主观明知的推定情形,只要求控方的举证达到确能根据间接证据证明行为人主观上“明确知道”的程度,就可以认定行为人主观上具备明知的认识因素。且只要案件或者行为人具备了《解释》所列举的七种情形,控方便可以推定行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪,具备本罪的主观归责要素,除非被告人或者辩护人有相反证据能够驳斥或者推翻这种推定。

  可见,帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”既包括行为人主观上确切知道他人系利用信息网络实施犯罪,也包括主观上知道他人可能利用信息网络实施犯罪。

  前者行为人主观上既然已经知道了他人会利用信息网络实施犯罪,还提供各种各样的帮助,在主观上是持一种积极的心态,构成了直接故意犯罪。根据双方通谋发生的阶段,有学者将行为的罪名认定分为三种情况:

  其一,事先通谋。事前约定为正犯提供帮助的,两者构成具体犯罪的共犯。例如,电信诈骗人员事先找到技术人员,要求后者为其创建钓鱼网站实施诈骗,双方为诈骗罪的共犯。如果双方的事前通谋进行角色分工,配合完成相应的犯罪,即便行为人未实施具体犯罪的实行行为,仍然与其他犯罪人成立共同共谋正犯,此时行为人并非帮助犯而是正犯。

  其二,事中承继。正犯已实施部分犯罪活动,帮助者以帮助的故意继续实施帮助行为,为承继的帮助犯。例如,疫情期间,电信诈骗人员冒充微商售卖口罩,而收款账户是通过网络兼职者为赚取提成而提供的个人账户。当短期大量资金流入和被害人反馈到账户绑定手机的信息,使帮助者意识在帮助实施诈骗后,而继续协助实施,可认定为诈骗罪的帮助犯。需要承担介入后,与其行为有因果关系的部分责任。

  其三,事后帮助。正犯已既遂,后续通过他人为其提供渠道进行转移、毁灭罪证等,由于在既遂后的帮助行为不能成立本犯的帮助犯,因此帮助者涉嫌上下游关联的掩饰、隐瞒犯罪所得罪或包庇罪等妨害司法类犯罪。

  而后者行为人主观上知道他人可能会利用信息网络实施犯罪,还提供各种各样的帮助,在主观上是持一种放任的心态,构成间接故意犯罪。

  这里行为人主观上还是明知的,只是他人是不是或者会不会利用信息网络实施犯罪以及具体实施什么犯罪处于一种不确定的状态,只要行为人在认识到了这种不确定的状态下,还采取了听之任之、不闻不问的态度,就具备了犯罪故意中放任的意志因素,构成了间接故意。

  二者在主观上都要求行为人知道,只是知道他人是否会利用信息网络实施犯罪以及具体实施什么犯罪的认识程度不同,前者明知的对象和内容具有确定性,而后者明知的对象和内容具有不确定性,即不管是知道他人会利用信息网络实施犯罪,还是知道他人可能会利用信息网络实施犯罪,还提供各种各样的帮助,都符合故意犯罪的概念。

  在“打早打小、提前防卫、强化打击”的政策思想下,帮助信息网络犯罪活动罪给侦查机关提供了处理上下游犯罪的依据,撕开了破解网络共同犯罪的口子,但是也需严格遵守证据标准,做到罪责刑相统一,有针对性地打击幕后犯罪集团。