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法定代表人刑案图鉴(二)——职务侵占罪及挪用资金罪如何“实报实销”

时间:2020-06-02 20:37:28

(本系列第一篇是 《从一侵犯公民个人信息罪无罪案看刑事风控》。)

  这是我亲办的一个刑案。法定代表人因公司财务公私混同而涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪,检察院退回补充侦查两次,建议刑期为七年有期徒刑。辩方一直坚持做无罪辩护,最后当事人被判处一年有期徒刑,“实报实销”,于早前释放。

  本案的起因是当事人A和朋友B以及B的朋友们一起开公司,A持股较多且担任法定代表人,负责公司运营,而B负责公司财务。A提供自己的账户供公司作为“公账”使用,后A和B等股东就公司利润问题发生争执,B连同公司除了A之外的所有人(也是B的朋友)一同控告A涉嫌职务侵占罪及挪用资金罪。

  当事人及家属本来很坚定地认为当事人不存在任何犯罪事实,一定会被放出来,所以侦查阶段没有请律师。辩护人介入的时候案件已经进入审查起诉阶段,且已经退回补充侦查了一次。辩护人以当事人不具备犯罪事实且不具备社会危险性为由提交羁押必要性审查申请书之后,检察官没有同意,而是非常执着地想要起诉,又退回补充侦查第二次,继续搜集证据。

  本案历经数次延期开庭和庭审,法院最后认定当事人同时触犯职务侵占罪及挪用资金罪,两个罪名分别判处六个月有期徒刑,即一年有期徒刑。由于判决时羁押期已近一年,“实报实销”,当事人随即被释放,可回家过年。

  有句话叫“中国的企业家不是在监狱,就是在监狱的路上”,但我更认为“中国的法定代表人不是在看守所,就是在看守所的路上”。因为涉嫌犯罪不一定会进监狱,但99%会进看守所,而看守所里的人大概率会被“判”进监狱。

  看守所和监狱还是有区别的,我办过的无罪案件、缓刑案件和实报实销案件都是当事人不用进监狱的,但是至少出来之前呆在看守所里,无论是一两天还是一两年,都让人痛苦。

  以下为辩护词主体和简单的分析。

  一、本案证据不具备证据能力,不能证明存在犯罪事实

  (一)证人B提供的手账不具备证据能力

  该手账不是《中华人民共和国会计法》(下称《会计法》)中所言的会计账簿,不具备证据能力。一是B因不符合《会计法》第三十八条的规定而不具备会计人员的主体资格;二是完全由B一人填写、一人制作、一人审查、一人提供的“会计账簿”在形式上也不符合《会计法》的相关规定,其明显违反了《会计法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十七条的规定,该“会计账簿”也未曾经由具备专业审计资格的单位或人员进行会计审查或财务审核;三是本案不存在由其他人员独立完整保存原始的会计凭证以对照核实,导致账簿的真实性既无法自证也无其他佐证,且B作为公司股东,与本案有极大的利害关系,无法排除会计账簿其为B个人意志产物的可能,不具备任何证据能力。

  【辩方要证明】举报人B所提供的材料因不具备真实性而不具备证据能力,不能证明存在犯罪事实。

  【法检的思路(可能)】财务制度等方面的漏洞体现的是企业的不合规,如果企业的不合规都能成为辩护理由,那么大家就更不用合规了。一方面法定代表人被举报和企业不合规有一定的关系,但即便不合规也有他人的原因,法定代表人作为企业的“第一责任人”,仍应尽审慎义务,应当对企业的不合规所导致的后果负责任,而不能以不合规作为理由反证公司的不成立以及自己的“不必负责”。其中,法官或许认为,不合规也有他人的原因,所以也不必对法定代表人过分苛责。

  【辩方后期的思考】不合规只会带来额外风险,由于如今“刑民交叉”事件十分常见,某某事情属于民事纠纷而非刑事纠纷这样的辩护理由已经不合时宜了。因为某事属于民事纠纷不能反证、也不代表不会牵涉到刑事犯罪。这只是更说明了不合规很可能会同时带来民事、刑事方面的双重风险。

  譬如本案当事人,在民事方面,可能因公私混同而要对公司债务承担连带责任;在刑事方面,已经被其他股东连同他人举报涉嫌职务侵占和挪用资金。而我办理的某个侵犯公民个人信息罪的无罪案件又恰好是公司法定代表人自己为了避免公私混同而造成财务混乱反而导致陷入刑案的(参见《从一侵犯公民个人信息罪无罪案看刑事风控》)。两个案件一对比,足以发现法定代表人确实是一个风险系数很高的“职业”,因此这些人对企业合规尤其是刑事合规的认识还需要着重提升。

  那么,大体上,企业法定代表人应当如何防范刑事风险?参见《刑民交叉与刑事风控的关系之辨》,在此不再赘述。

  (二)本案所有证人证言均不能证明A存在任何犯罪事实

  本案证人证言只能证明C财务不合规,但与犯罪无涉。B、……等所有证人的证言均不能证明A存在任何职务侵占/挪用资金的行为,而只能指向并且证明C公司在会计记录上存在不合规的行为,但完全不能证明A本人存在任何职务侵占或者挪用资金的客观行为或者主观故意。

  【辩方要证明】不合规不代表有犯罪行为。

  【法检的思路(可能)】不合规不代表有犯罪行为,但不合规至少证明犯罪的嫌疑很大。数人举报+不合规的物证+所有证人都称当事人有“从里面拿钱”,足以构成当事人职务侵占和挪用资金的初步证据链。

  【辩方后期的思考】本案一共有十几个证人,证人事实上并不知晓整件事情的前因后果,他们只说出自己知道的这部分。而他们看到的,就是当事人“从公账里面拿钱”。虽然本案中,当事人A一再强调,是B让他把自己的账户拿出来作为公账使用,但可惜的是A没有存证。而且B隔一段时间就会对A存进公账里的款项进行汇总,汇总表标题是C公司股东出资汇总表,这些汇总表部分都有A签字或者公司盖章。A称公司公章保管不善,所以章都是B盖的,也很可惜没有证据证明。因此,本案对于法定代表人A而言,是交易风险、印章风险、重要岗位风险、股东风险、财务公私混同风险一并爆发的结果,能够无罪的概率本来就很小。

  二、A的行为不符合犯罪构成

  本案中,C不具备刑法中“单位”的性质,因此无真正的“本单位财物”。A既没有利用“职务上的”便利从事犯罪行为,也没有将“本单位财物”非法占为己有的主观故意。C基于公司股东及客户对经营、交易行为便利性的追求和放任以A名下的账户进行交易,发生了公司法中的公私财产混同的情况。A的卡是被私账公用了,并不是公账私用。

  【辩方要证明】私账公用不代表案涉账户的性质是公账,由于C公司并没有限制A使用该账号,在A的眼中,该账号是暂时借给公司的,但本质上依然是他的私账,所以他才私用。

  【法检的思路(可能)】A作为一个公司的法定代表人、一个经商的成年男子,应当能够认识到公账和私账的是存在区别的,尤其是在公司有其他股东的前提下,A应当能够认识到案涉账户里的钱不是其想用就能用的,即便如A在侦查阶段的笔录所言是有部分并非出资款而是自己的私人存款,有部分是暂时向公司借的,也应当处理好手续,作出区分声明或签订借款合同,A之所以不处理这些手续,故意“浑水摸鱼”或者放任自己损害公司其他股东的利益的可能性很大。

  【辩方后期的思考】在不具备相应的法律知识的前提下,当事人所有的自己试图为自己“留后路”的行为,可能都只是在为自己挖坑。希望当事人不要自己为自己“做风控”,做不到的,因为他们根本不知道真正的坑在哪里,每个坑有多深。在法定犯的框架下,法律人士和非法律人士对同一事件的看法能有多大区别,是非法律人士想象不到的。

  (一)无犯罪前提:C不具备刑法中“单位”的性质。

  根据《刑法》第三十条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条的规定可知,不具备法人人格的公司、企业、事业单位不是刑法中的“单位”,C徒有“公司”知名,而无公司之实。其利益纠纷也不能视为犯罪,至多属于违法范畴。具体分析如下:

  1.C不符合公司法中的“公司”要求和概念。C公司未依照《公司法》的相关规定如第一百六十三至第一百六十九条等条款设立有限责任公司的财务、会计和管理制度,账目不清、管理混乱。

  2.C体现的是投资者之间的合伙关系,本案系合伙人之间的财产纠纷。C主要体现的是A和B两人的意志,不存在真正的公司行为。C的公账很早就不用了,A、B二人都曾经提供自己的私人账号为公司使用。C除雇佣个别人员从事辅助性工作外,主要业务均由A、B两人经办,所得收益如何使用也完全由两人支配,不经过股东大会等公司正常的决议流程。至于**和**二人(其他两名举报人)无论是依据公司法还是《公司章程》,都不具备股东身份。

  正如赵建伟被控职务侵占宣告无罪案【案号:(2010)沪二中刑终字第333号】中所显示的裁判要旨那样:《刑法》第二百七十一条所规定的职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。而根据《刑法》第三十条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定可知,不具备法人人格的公司、企业、事业单位不是单位犯罪的主体,而只能作为个人犯罪的主体。行为人用公司财产购买个人房产的,是否构成职务侵占罪的关键在于,其所侵占的财产权益的归属是法律上的组织还是自然人,如果是前者,应当职务侵占罪论处,如果是后者,则属组织内实际投资人之间的民事权益纠纷。行为人与他人合伙成立公司,但公司未依照《公司法》的相关规定设立有限责任公司的财务和管理制度,导致相关账目不清、管理混乱,两名实际控制人又随意使用和处置公司财产,所成立的公司不具备公司法人人格,不具备《刑法》第二百七十一条所规定的单位的实质资格。因此,行为人的行为不构成职务侵占罪,系合伙投资的合伙人个人之间的财产纠纷。

  因此,本案缺乏对A追责的公司权利基础,不能以公司法人制度标准和刑法中对侵犯公司权益的标准来评判被告人A的相关行为。被告人的行为不构成职务侵占罪及挪用资金罪。

  【辩方要证明】C公司由于财务混同,不具备法人人格,不符合刑法中职务侵占罪和挪用资金罪的“单位”要求。

  【法检的思路(可能)】1.经济法中的“单位”和刑法中的“单位”的概念不一样。2.非法律、非指导性案例对“我”而言不具备价值,所谓的案例具备“说理价值”就是,如果“我”本来就认同某个观点,那么这个指导性案例可以为“我”提供一种论述的途径。而如果“我”本来就不认同某个观点,那么就连指导性案例,“我”也不一定会采纳,因为相对于法律而言,案例毕竟不是强制性适用的而只是参考性的,是用来让逻辑更通顺的。因此只要“我”本来的逻辑没有问题,而这个案例刚好与“我”的逻辑相反,“我”也可以不用。当然指导性案例既然被制定出来,那么其逻辑应当是较为完善的,而且毕竟由最高院(也就是“我”所在的司法系统中最高级别的机关)发布,所以一般来说还是应当慎重考虑这个案例与“我”正在办理的案件的相似度,如果相似度较高,还是可以考虑采用的。至于其他的个案尤其是少量个案,参考价值或许就不大了。

  【辩方后期的思考】刑事案件,用案例尤其是非指导性案例来作为依据可能是较为“危险”的。即便作为辩护人,应当从各个方面寻找对自己的当事人有利的证据、法律依据和理论依据,但不同的依据的力度是不一样的。一定要谨慎乐观。不仅律师自己要谨慎乐观,也要管理好当事人以及家属的预期。我曾经说,办理案件,目光要不断地往返于事实与规范之间,往返于主观和客观之间,但还有一个“之间”,就是不断地往返于乐观与悲观之间。幸运的是我们仍能有依据,不幸的是我们的依据不一定能被认可。

  (二)无犯罪客体:本案无真正的“本单位财物”。

  因为公私混同,在A账号内的金钱属于种类物,在A卡内的财物的性质在被具体使用之前并未有任何具体的划分,C管理混乱,权责也不明,这种情况下只能按照会计法中的收付实现制而非权责发生制来进行统计。而C的会计账目从未经过任何有效的审计,涉案的资金性质至今不明。

  本案中,被告人是否构成职务侵占罪的关键在于,其所侵占的财产权益的归属是法律上的组织还是自然人。如果是前者,应当职务侵占罪论处,如果是后者,则属组织内实际投资人之间的民事权益纠纷。卡里有很大一部分钱的所有权仍然属于A,而A从卡中支出的钱仅占自己所有的金钱的一部分,并未超额。(详情见质证意见。)

  另外,公诉方也无任何证据可证明A存进卡里的钱是属于C而非A本人的,A也未曾作出过任何相关承诺。《C公司账户明细》中列有A的账户,说明C利用了A的账户,私账公用,这是C作为单位的不规范行为,而既然C有这种要列出账户的意识,如果C的意志是不想让A继续使用该账户用于私人用途,会在账户明细中备注。不备注,说明无要求。

  因这些财产性质不明,应依照“疑罪从无”的理念认定为A个人财产,本案无犯罪客体。

  (三)无主观方面:A没有将本单位财物非法占为己有的主观故意。

  在公司财产混同的前提下无论是A本人还是其他人,都无法清晰区分出公私财产的界限,要求只有中专文化的、不主管财务的、并非每笔账目都仔细看过的A像专业的审计人员一样对公司财产进行严格区分是“期待不可能”的。

  另外,与本案有关的、与C有关的任何人都从未向A提过要A不再将该卡用于私人用途,在A的认知中,这仍然是他自己的卡,这里面有他存进去的钱,他需要用钱的时候自然就会从里面转账(而且数额没有超过其转入的钱,详情见质证意见),这才符合一个普通人的理性和正常逻辑。要求A在急需用钱的时候不用自己存进自己卡里的、自己的钱才是强人所难。

  (四)无客观方面:A没有利用职务便利的行为。

  A之所以能使用涉案的卡和卡里的钱,是因为这些卡本来就是属于他个人的,在C设立之前就已经开了,这些钱也大多是他存进去的。他持有、使用这些卡符合常理和逻辑,这是他本来就有、一直都有的权利,从未受过剥夺或者自动放弃。A出借卡供公司使用是出于对C经营行为的支持,但A本人从未许诺过自己不再使用该卡。

  在第二次庭审中,公诉方提出:“根据《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》中的规定,筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金,归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应当根据刑法第二百七十二条的规定,追究刑事责任。”

  公诉方既已认为定A有罪的理由主要是最高检的上述批复,那么反之,如果以上理由不成立,A就不构成犯罪。至此,我方已经从三个方面完整论述了A不存在“利用职务便利”,也不存在“公司”在银行开设的“临时账户”,更不存在“超过三个月未还”或者“营利”的行为。以上种种,皆能证明A不存在任何符合犯罪构成的行为,理应无罪。

  三、A的行为无刑法中的社会危害性和主观恶性

  A由于经营经验的缺失及公司规模的影响,忽视了公司的法律合规,但其行为归根结底属于公司法范畴,是对公司法的违背,并未触犯刑法,只是普通的经济纠纷,不受刑法规制。

  刑法中设置职务侵占罪、挪用资金罪是为了规范侵吞、不当使用“本单位财物”、损害法人单位利益的行为,而非规范私人(实际控制人)之间的经济纠纷。

  ……(刑事政策等以及寻常结尾)

  【后记】本案中辩方一直坚定地做无罪辩护,也用尽了浑身解数。限于篇幅和场合,有些沟通细节没能完整呈现。由于各种原因,本案获得了“实报实销”的“次好”结果,当事人已经满意。但作为辩方,自然在辩护方面有些许思考。除思考辩护行为本身之外,当事人的经历也让我不得不考虑,这个世界上有这么多这样的企业,或许有很多人和我的当事人一样,本来没有“坏心”,但却办了“坏事”,最后被卷入刑事案件。

  据悉,现在有75%-80%的无罪辩护实际上是为了量刑辩护。我不是,我做无罪辩护真的就是为了无罪,至少我认为无罪还是有可能的,我才会这样提。当然能够“七年变一年”,“实报实销”,对于当事人而言已经是较好的结果,所以他仍是满意的。但我还是会想,如果当事人早点请律师或者早些做防范,是否会有更好的结果?

  本案中存在这样几点,是当事人比较后悔的。一是当事人没有在侦查阶段就请律师,作出了很多不利于自己的供述;二是和“朋友”合作开企业,还让“朋友”管“财务”,起草重要文件,自己却没有仔细查看,也没有咨询法律人士;三是没有真正隔离公私财产;四是没有保管好印章;五是在和他人(包括上下游企业)沟通的时候没有注意留存对自己有利的材料,反而呈现出来的都是比较负面的信息(譬如直接称用于公司交易的账号是自己名下的)。

  这些问题通过辩护是很难消除的,因为已经发生过的事情难以改变。但是如果当事人一开始就注意防范呢?大概率不会有这个案件,因为正如我们也做刑事控告一样,要告别人,要有一定的证据。对运营企业的当事人而言,自己的所有“不合规”,或许都将成为别人控告的证据。越不合规,证据越多,而且越可能遭遇横向过度指控(本案中职务侵占和挪用资金两个罪名就存在一定程度的事实重合,公诉机关存在横向过度指控的倾向。)

  正如咨询成本远低于诉讼成本,合规成本也远低于辩护成本。既知众生皆苦,又何必自找苦吃?越是为人辩护,越是深有感触:不知法、不守法者终有损失,只是或轻或重。

  辩护只是救人一时,合规才能护人一世。