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法定代表人刑案图鉴(三)——销售假冒注册商标的商品罪如何获缓刑

时间:2020-06-02 20:36:44

本案为本人亲办案件之一。

  这个案件,当事人被抓捕之后,家人马上请了律师辩护。在与辩护人沟通后,当事人选择投案,并于两日内取保成功,后被判处缓刑,基本没有“受过罪”。

  当事人系马来西亚人,具备一定的文化水平,经商多年,具备一定的法律意识。辩护人在这个案子中起到的主要是法律分析和文书辅助的作用。

  经过和辩护人沟通,当事人权衡利弊后自首,辩方直接做缓刑辩护,法院同意适用缓刑。

  辩护一事,最怕遇到“猪队友”自己坑自己。我之所以发这个案例,不是想让大家看如何辩护,因为这个案件辩护难度系数并不是很高。主要是因为这个案件的当事人具备一定的法律意识,懂得如何在不利的情况下如何维护自己,我想展示的是当事人本人具备相当的法律意识时普通刑案的状态。以下是辩词主体,当事人用A指代。

  一、A有犯罪未遂情节。

  广州市**区人民检察院出具的《起诉书》(下称《起诉书》)中认为被告人A符合《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定,是犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对被告人是犯罪未遂的观点,我方表示认同。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(下称《指导意见》)第三条第2点,对于未遂犯,综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

  二、A有自首情节。

  《起诉书》中第2页末认为,被告人A是自动投案,第3页末认为被告人A已如实供述自己的罪行。《中华人民共和国刑法》(下称《刑法》)第六十七条规定:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。因此,我方认为A已经构成自首。《刑法》第六十七条第一款规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”根据《指导意见》第三条第4点,对于自首情节,综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况,可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

  三、被告人认罪认罚,表现强烈的悔罪态度。

  被告人主动到案后,表示接受处理,积极配合公安侦查工作,并认罪认罚,依据广州市中级人民法院等7部门联合会签的《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则(试行)》,可以从宽处罚。本案涉案金额20万元,依法应当在有期徒刑三年以下(包括拘役)量刑,A符合适用缓刑、单处罚金、或不起诉的情形之一。

  四、本案应根据多个量刑情节调解基准刑,保证刑罚均衡。

  《指导意见》第二条第2点(2)规定:具有多个量刑情节的,一般根据各个量刑情节的调节比例,采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。则A依法可以从轻或者减轻基准刑的90%以下,最高可以免除处罚。

  《指导意见》第一条也规定,对于同一地区同一时期、案情相似的案件,所判处的刑罚应当基本均衡。经查,广东省乃至广州境内本案相似的多个案件,被告人都已得到从宽处理,被判缓刑。

  综上几点,被告人自首、犯罪未遂、认罪认罚,涉案金额较低,建议法院依法判处被告人拘役6个月以下,缓刑6个月,并处罚金2万元以下。

  最后的结果是当事人被判处九个月有期徒刑,缓刑十个月。也就是说,从头到尾,当事人只在看守所里呆了两天。

  这个案件难度不大,至于当事人为什么被判处缓刑,一是未遂,二是数额不大,三是自首,四是认罪认罚,五是愿意给罚金。

  【关于未遂】本案当事人是外国人,在广州的很多港澳台商人和外国商人和他一样都做贩卖皮具的生意,其中很多涉及到销售假冒注册商标的商品罪。这一罪名未遂和既遂的处罚是相差较大的,实践中,如果当事人认罪,一般比较容易得到“未遂”情节认定,因为销假案一般不会像毒品案件一样特情引诱,特地在交易的时候出来抓捕。很可能当事人闲坐在店面或者在家里的时候,店就被查了,光看现场基本没有“既遂”。“既遂”一般在手机和银行流水里。本案当事人正好没有这两项,所以是未遂。

  【关于数额不大】因为当事人在自己店里放的包包都是基本款,市场价值并不高,所以最后的数额也不大。又因为当事人认罪认罚且态度良好,本案的侦查期实际上很短,公安机关并没有对数额太过纠结。

  【关于自首】自首是很重要的量刑情节。本案中,自首是当事人自己选择的。当事人作为企业的法定代表人,其店铺在经营的时候被搜查,公安机关认为存在销假行为,只要从工商信息上去查询就能精准地锁定他作为犯罪嫌疑人。现在都是大数据时代,没有抓不到的逃犯,所以与其等待抓捕,不如选择归案。

  【关于认罪认罚】我办理本案的时候认罪认罚制度还处于初期试点阶段,不存在认罪认罚的司法解释,故直接引用案件所在地办案机关的办案指导文件作为依据,加之司法惯例,提高依据与案件关联度。

  【关于罚金】当事人没有对罚金刑提出抗辩,态度良好。曾有个涉案金额两百多万的“实报实销”的销售假冒注册商标的商品案中出现过一个小插曲,就是当事人的家属不同意退赃退赔,因此,检察院给出的量刑建议是一年半到两年有期徒刑,法官也很直接地说:“那留着钱交罚金吧。”所幸最后当事人被判十个月,实报实销。律师办理部分经济案件尤其是销假案应当注意的一点是,可能会出现“以罚代刑”的情况,而“以罚代刑”的替代程度在各地是不太一致的。本案所在地的办案机关对退赃退赔和罚金这两类情节比较看重,所以律师在与办案人员沟通时要尽量就这两类问题达成一致。这也是为什么我在《中小企业的刑事合规问题》也略微提及过,企业的刑事合规特别要注意当地的司法环境,因为这相当于区域性的“刑事政策”。